دانشنامه حقوق قضایی

نویسنده : احسان زررخ

چکيده

دانشمندان حقوق اسلام با بهره‌گيري از دليل عقل به عنوان راهگشاي و منبع حقوق، تحت عنوان «امر به معروف» و «سياست شرعيه» مقررات لازم را براي انجام نظارت فراهم آورده اند و نظارت و اعلام اشتباه قضات از مهمترين اين مقررات است. در اين مجال ما به بيان علل اشتباه از سوي قضات محاکم و نيز سير تطور قانونگذاري پيرامون اعلام اشتباه در حقوق مضوعه ايران و بررسي آنها پرداختيم ؛ و همچنين ويژ گي ها و معايب شعب تشخيص ديوان عالي کشور و اصلاحيه ماده 18 قانون تشکيل دادگاههاي عمومي و انقلاب و علل حذف اين شعب اشاره اي نموده، در خاتمه راهکارهايي را براي رسيدن به يک نهاد اعلام اشتباه کم اشتباه در حقوق ايران بيان مي نماييم.


مقدمه

انسان موجودي جايز الخطاست لذا هر لحظه بيم اين مي رود که اشتباه کند پس بايد نهادي براي بررسي و اعلام اين اشتباه وجود داشته باشد مخصوصا در علم حقوق و دادگاه ها که وظيفه حساس و خطيري دارند. در اين ميان سوالاتي پيش مي آيند از قبيل : علل ارتکاب اشتباه از سوي قضات چيست ؟ چرا بايد به بررسي آن پرداخت ؟ راههاي پيشگيري از اشتباه چيست ؟ چه شخص يا نهادي بايد اشتباهات را اعلام کند ؟ و ما در اين مقاله در صدد پاسخگويي به اين سوالات هستيم.

زيرا متاسفانه امروزه ما شاهد اشتباهات بسياري در آراء صادره از سوي دادگاه ها هستيم و ميزان بالاي تجديدنظر خواهي ها و نقض آراء صادره از شعب بدوي دال بر اين مدعاست؛ از سوي ديگر و با توجه به عدم بررسي اين موضوع در حقوق ما اينجانب بر آن شدم تا به بررسي اين مبحث از منظر قانوني بپردازم.

محور اصلي مباحث عبارتند از بيان علل اشتباه و نهاداعلام اشتباه و سير تطور قانونگذاري درباره اين موضوع، لهذا بايد گفت هدف اصلي ما تجزيه و تحليل اين چالش و ارائه راهکار است.

1) بررسي علل اشتباه قضات

در ابتدا بايد بگويم که قضات ما افرادي بسيار شريف و زحمت کش هستند و زحمات آنها نبايد ناديده گرفته شود لکن در کنار بيان محاسن بايد ايرادات و معايب نيز مطرح شود تا زمينه براي پيشرفت روز افزون قضات و کمک به احقاق حق مردم فراهم شود.

اشتباه مي تواند علل مختلفي داشته باشد که ما تاحد توان و دانش خويش به بيان آنها مي پردازيم:

1. ضعف علمي : شايد بتوان اين مورد را مهم ترين علت اشتباهات برخي از قضات دانست، به طوري که بدون اغراق مي توان گفت که برخي از قضات دادگاه هاي ما توان علمي مناسب براي تحليل پرونده هاي ساده را نيز نداشته و در برخي موارد آرائي بسيار دور از ذهن، قانون و شرع مي بينيم و شايد اين قضيه نشات گرفته از آن باشد که برخي از اين دوستان اصلا تحصيلات آکادميک و رسمي در علم حقوق ندارند وازاينرو مي توان گفت که در اشتباه صورت گرفته عمدي نداشته اند زيرا توان و دانش آنها بيشتر از آنچه نشان داده اند نيست.

2. خيل عظيم پرونده ها: اين مسئله نيز خود علتي غير قابل انکار است و تمامي مسئولين قضايي بر اين مورد اتفاق نظر دارند، زيرا ميان حجم بالاي کار و ميزان اشتباه رابطه اي مستقيم وجود دارد بدين معنا که هر چه حجم کار بالا رود ميزان اشتباه نيز افزايش مي يابد، که نبايد فراموش نمود که اين امر خود سبب مي شود که قضات فرصت کافي براي افزايش توان علمي خود نداشته و در همان سطحي که از دانشگاه فارغ التحصيل شده اند باقي بمانند.

3. سيستم آماري: به علت حجم پرونده ها و بالا بودن مراجعات و کم بود شعب و قضات براي رسيدگي به دعاوي مردم نوعي سيستم آماري در دادگاههاي ما رايج گشته است، بدين صورت که هر دادگاهي سعي در افزايش ميزان پرونده هاي رسيدگي شده خويش دارد و اين افزايش سرعت کاهش دقت را در بر دارد.

4. عدم رعايت سلسله مراتب: بايد اذعان نمود که در پارهاي از موارد قضات ما بدون طي منطقي سلسله مراتب قضايي به مناصب حساس من جمله رياست شعب دادگاه ها در شهرهاي بزرگ مي رسند، بدين معنا که يک فرد که براي تصدي پست قضاوت استخدام مي گردد بايد در ابتداء چند سالي را در دادياري و دادسرا حضور داشته باشند سپس مدتي را در دادگاههاي شهر هاي کوچک که غالبا از چند شعبه معدود تشکيل يافته اند سپري کنند به اين دليل که با انواع و اقسام پرونده ها (حقوقي، کيفري، خانواده و ...) آشنا مي گردند و البته پرونده هاي مطروحه در اين دادگاهها پيچيدگي پروندههاي مطرح شده در دادگاههاي شهر هاي بزرگ را ندارند و پس از گذراندن اين مراحل تا حدودي ذهن شخص آماده پذيرش و انجام پرونده هاي سنگين تر خواهد شد.

5. عدم تخصصي شدن قضات همراه با دادگاه ها: مسلما مي توان گفت در کنار تخصصي نمودن دادگاه ها نياز به تخصصي شدن قضات نيز احساس مي گردد بدين صورت که امر قضاوت در دادگاههاي کيفري اگر از سوي قضاتي که داراي تحصيلات در مقطع کارشناسي ار شد يا دکتري در رشته حقوق جزا و جرمشناسي باشند صورت گيرد يقينا بهتر از سايرين خواهد بود و در دادگاه هاي حقوقي و خانواده نيز به همين نحو ميتوان عمل نمود و صد البته در دادگاههاي عالي (تجديد نظر، کيفري استان و ديوان عالي کشور) مي ابست از قضاتي با سابقه بالا و مدرک دکتراي حقوق بهره جست، که اين روش در برخي از کشورها انجام پذيرفته و نتايج مثبتي نيز به همراه داشته است.

6. عدم نظارت بر سطح علمي قضات پس از استخدام: يکي ديگر از مسائل مهم، عدم نظارت بر توان علمي قضات پس از استخدام است، بدين معني که يک فرد پس از پذيرفته شدن به عنوان قاضي ديگر هيچگونه آزمايش و امتحاني را براي سنجش توانايي هايش پس نمي دهد، همانطور که مي دانيد علم حقوق در زمره دانش هاي علوم اجتماعي است از اينرو همواره در حال تغيير و تحول است و قضات نيز با توجه به منصب حساس خويش همواره مي بايست سعي در افزايش بنيه علمي خود و به روز نگاه داشتن اطلاعات حقوقي خود نمايد لذا براي تحقق اين امر ضروري است که همواره خود در مظان آزمون و سنجش ببينند؛ که البته اين مسئله به هيچ وجه در دستگاه قضايي ما صورت نگرفته است در حالي که اداره آموزش قوه قضائيه مدت هاي مديد است که ايجاد شده و به نظر نگارنده مي بايست اين امر از سوي نهاد مذکور صورت پذيرد.

7. نبود قوانين شفاف و وجود ابهامات و تعارضات و تحولات پي در پي در قوانين: يکي ديگر از مهم ترين عوامل اشتباهات در احکام صادره از سوي دادگاه ها نبود قوانين شفاف و وجود خلاء در قوانين است که اين ابهامات سبب برداشت هاي متفاوت و در نتيجه صدور احکام مختلف و گاه متضاد در موضوعات واحد مي شود، که اين برداشت نا صحيح را مي توان اشتباه قضات بيان نمود.

8. نبود نهاد نظارتي مناسب و کارا: در قوانين ما هر چند که موادي در رابطه با اشتباهات قضات و اعلام وپيگيري آن از سوي برخي از نهاد ها عنوان گرديده لکن اين نهاد ها توان و قدرت لازم در اين مورد را نداشته و و جود اشتباهات فراوان در احکام اخير الصدور دادگاه ها خود شاهدي بر اين مدعاست؛ شايد بتوان تغيير و تحولات پي در پي در اين نهاد ها (تاسيس، تغيير و انحلال آنها) را مهم ترين دليل اين نا کارآمدي دانست.

در کل مي توان گفت که مجموعه فوق الاشعار در بر دارنده مهم ترين موارد و علل ارتکاب اشتباه از سوي قضات محاکم است؛ با اين حال ما تنها به مورد آخر ( نهاد اعلام اشتباه ) مي پردازيم.

2) بررسي نهاد اعلام اشتباه در حقوق ايران

قانونگذار ما به موازات وضع قوانين براي تعيين حدود حقوق و تکاليف افراد به بيان قوانيني براي مراجع صالح به رسيدگي به دعاوي مردم پرداخت و با توجه به احتمال اشتباه در آراء صادره از اين دادگاه ها به فراخور مقتضيات زماني نهادي را هم براي اعلام اشتباه اين مراجع و رسيدگي به آن پيش بيني نمود هر چند که در سير تغييرات قانونگذاري در کشور ما اين نهاد هم دچار تغيير و تحولاتي شد؛ در اين قسمت ابتداء سير قانونگذاری در اين مورد بيان می شود و سپس به نقد و بررسی ماده واحده اصلاحی ماده 18 قانون تشکيل دادگاههای عمومی و انقلاب مصوب 1385 و نيز آئين نامه اجرائی آن می پردازيم.

2-1) بررسي سير قانونگذاري در مورد نهاد اعلام اشتباه در آئين دادرسي کيفري

همانطور که از کليات به دست آمد در کنار مواد مختلف ما نيازمند موادي هستيم که نهاد هاي قانوني براي اعلام اشتباه قضات را معين نمايند؛ در اين قسمت ما به سير تحولات قانونگذاري در اين مورد در حقوق کيفري ايران مي پردازيم.

2-1-1)ابتدائا به قانون آئين دادرسي کيفري مصوب 1290 مي پردازيم که در آن موادي به شرح ذيل به اين مسئله پرداخته اند:

ماده 434 : هرگاه دادگاه جزائي كه رسيدگي مي نمايد قرار يا حكمي صادر كند وهيچيك ازطرفين درمدت مقررنسبت به آن تقاضاي رسيدگي فرجامي نكنند وهمچنين نسبت به قرار يا حكمي كه از دادگاههاي جزائي صادرشده و قابل رسيدگي فرجامي نيست، دادستان ديوان كشور راسا يا به تقاضاي وزير دادگستري مي تواند درصورتي كه آن قرارياحكم را مخالف قانون بداند براي حفظ قانون نسبت به آن فرجام بخواهد راي ديوان كشور دراين مورد براي هيچيك ازطرفين دعوي موثر نيست تميزي كه دادستان مي خواهد محدود به مدت نيست وهر وقت مطلع شود مي تواند تقاضاي فرجام كند.

همانطور که از سياق ماده 434 بر مي آيد اين ماده از موادي است که نهادي را براي اعلام اشتباه قضات مطرح نموده است که عبارت است از دادستان کل کشور، که البته وزير دادگستري نيز مي تواند در صورت مشاهده اشتباه اعلام و بررسي آن را از ايشان ( دادستان کل کشور) بخواهد اما در کل اين دادستان کل کشور است که مي تواند اعلام اشتباه کند و تقاضاي رسيدگي به آن را بنابر اصول فرجام خواهی از ديوان عالی کشور بنمايد.

2-1-2) ماده 16 - ماده زير به عنوان ماده 441 قانون آيين دادرسي كيفري تصويب مي شود:

ماده 441 - در ديوان عالي كشور شعبه اي به نام شعبه تشخيص مركب از يك رييس و به تعداد لازم به تعيين وزارت دادگستري هياتهاي دو نفري براي رسيدگي و اظهار نظر نسبت به درخواستهاي رسيدگي فرجامي و اعاده دادرسي در امور كيفري به ترتيبي كه در اين قانون مقرر است تشكيل مي شود.

هياتهاي دو نفري مذكور در اين ماده مركب است از يك مستشار يا يك عضو معاون و يك داديار.

وزير دادگستري مي تواند تعداد مستشاران ساير شعب كيفري ديوان عالي كشور را به اقتضاي تراكم كار تا پنج نفر و تعداد اعضاي معاون ديوان مزبور را تا پانزده نفر افزايش دهد.

اينجا اولين جايی است که قانونگذار به طور صريح از شعب تشخيص در ديوان عالی کشور نام برده است، که خود تشکيل شعب تشخيص ديوان عالی کشور به منظور کاهش تعداد پرونده هايی است که به ديوان عالی کشور ارسال می شود، در واقع اين شعب نقش سدی را بازی می کردند تا جلوی ورود پرونده هايی را که نبايد مطرح شوند را بگيرد، حال آنکه اين شعب به تدريج از نقش واقعی خود دوری جستند تا اينکه کار به جايی رسيد که خود اين شعب به يک معضل در ديوان عالی کشور بدل گشتند و سرانجام در سال 1385 از دستگاه قضايي حذف شدند که در ادامه بحث به اين مسئله می پردازيم.

2-1-3)

2-1-4) قانون تشکيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 1373

اين قانون در ماده 18 خود به بيان نهاد اعلام اشتباه پرداخته است و اين گونه بيان مي دارد که :

ماده 18) آرا دادگاه هاي عمومي و انقلاب اعم از حكم يا قرار در موارد زير نقض مي شود:

1 - قاضي صادركننده راي متوجه اشتباه راي خود شود.

2 - قاضي ديگري پي به اشتباه راي صادره ببرد به نحوي كه اگر به قاضي صادركننده راي تذكر دهد متنبه گردد.

3 - ثابت شود قاضي صادركننده راي صلاحيت رسيدگي و انشا راي را نداشته است .

تبصره - در مورد بندهاي 1 و 2 مرجع تجديد نظر راي را نقض و رسيدگي مي نمايد و در مورد بند 3 مرجع تجديد نظر بدوا به اصل ادعاي عدم صلاحيت رسيدگي و در صورت احراز، رسيدگي مجدد را انجام خواهد داد.

اين ماده در واقع بند هاي الف – ب – ج ماده 235 قانون آئين دادرسي کيفري مصوب 1378 را تکرار کرده بود و نوآوري خاصي نداشت.

2-1-5) قانون تشکيل دادگاه عمومي و انقلاب اصلاحي 1381

ماده 18) آراي غير قطعي و قابل تجديد نظر يا فرجام همان مي باشد که در قوانين آئين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امور کيفري ومدني مصوب 28/6/1378کميسيون قضايي و حقوقي و 21/1/1379 مجلس شوراي اسلامي ذکر گرديده است.

در مورد آراي قابل تجديد نظر يا فرجام، تجديد نظر و فرجام خواهي بر طبق مقررات آئين دادرسي مربوط انجام مي شود.

در مورد آراي قطعي جز از طريق اعاده دادرسي و اعتراض ثالث به نحوي که در قوانين مربوط مقرر است نمي توان رسيدگي مجدد نمود مگر اينکه راي خلاف بين قانون يا شرع باشد که در آن صورت به درخواست محکوم عليه (چه در امور مدني و چه در امور کيفري) و يا دادستان مربوط (در امور کيفري) ممکن است مورد تجديد نظر واقع شود.

تبصره 1) مراد از خلاف بين اين است که راي بر خلاف نص صريح قانون و يا در موارد سکوت قانون مخالف مسلمات فقه باشد.

تبصره 2) در خواست تجديد نظر نسبت به آراء قطعي مذکور در اين ماده اعم از اينکه راي در مرحله نخستين صادر شده و به علت انقضاي مهلت تجديد نظر خواهي قطعي شده باشد يا قانونا قطعي باشد يا از مرجع تجديد نظرصادر گرديده باشد بايد ظرف يک ماه از تاريخ ابلاغ راي به شعبه يا شعبي از ديوان عالي کشور که «شعبه تشخيص» ناميده مي شود تقديم گردد. شعبه تشخيص از پنج نفر از قضات ديوان مذکور به انتخاب رئيس قوه قضاويه تشکيل مي شود. در صورتي که شعبه تشخيص وجود خلاف بين را احراز نمايد راي را نقض و راي مقتضي صادر مي نمايد.

چنانچه وجود خلاف بين را احراز نکند قرار رد در خواست تجديد نظر خواهي را صادر خواهد نمود. تصميمات ياد شده شعبه تشخيص در هر صورت قطعي و غير قابل اعتراض مي باشد. مگر آنکه رئيس قوه قضائيه در هر زماني و به هر طريقي راي صادره را خلاف بين شرع تشخيص دهد که در اين صورت جهت رسيدگي به مرجع صالح ارجاع خواهد شد.

تبصره 3) خواهان تجديد نظر بايد هزينه تجديد نظر خواهي را وفق قانون پرداخت کند و چنانچه ظرف 10 روز پس از اخطار دفتر شعبه تشخيص بدون عذر هزينه را پرداخت ننمايد، شعبه تشخيص قرار رد در خواست او را صادر خواهد نمود. اين قرار قطعي و غير قابل اعتراض مي باشد. اگر تجديد نظر خواهي از سوس دادستان مربوط باشد دادستان از پرداخت هزينه دادرسي معاف است. اين معافيت شامل ساير مواردي هم که دادستان تقاضاي تجديد نظر نمايئ مي باشد.

تبصره 4) جز در مورد اختيار ذيل تبصره (2) اين ماده از هيچ حکم قطعي يا قطعيت يافته نمي توان به عنوان خلاف بين در خواست تجديد نظر نمود.

تبصره 5) در مواردي که بر حسب قانون ديوان عالي کشور بايد اعاده دادرسي را تجويز کند اين امر با شعبه تشخيص مذکور در تبصره (2) اين ماده خواهد بود.

اين ماده که اصلاح شده ماده 18 قانون تشکيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب 1373 است نهادهايي را در مورد اعلام اشتباه ذکر کرده بود ابتداء خود محکوم عليه که مي توانست نسبت به اشتباه و خلاف بين قانون يا شرع بودن راي اعلام اشتباه کند دوم دادستان در آراء کيفري که اين اختيار به وي داده شده بود؛ نهاد مهم ديگر در اين خصوص شعب تشخيص بودند که مي توانستند به اعلام اشتباه در احکام مبادرت ورزند و طبق اين قانون صلاحيت انجام چنين عملي را داشته و آراء آنها قابل تجديد نظر نبود و تنها توسط رئيس قوه قضائيه قابل تجديد نظر مي بود.(طبق ماده 2 قانون اختيارات و وظايف رئيس قوه قضائيه)

2-1-6) قانون تشکيل دادگاه عمومي و انقلاب اصلاحي 1385

ماده18ـ (اصلاحي 1385) آراء غيرقطعي و قابل تجديدنظر يا فرجام همان است كه در قانون آئين دادرسي ذكر گرديده، تجديدنظر يا فرجام‌خواهي طبق مقررات آئين دادرسي مربوط انجام خواهدشد.

آراء قطعي دادگاههاي عمومي و انقلاب، نظامي و ديوان عالي كشور جز از طريق اعاده دادرسي و اعتراض ثالث به نحوي كه در قوانين مربوط مقرر گرديده قابل رسيدگي مجدد نيست مگر در مواردي كه رأي به تشخيص رئيس قوه قضائيه خلاف بيّن شرع باشد كه در اين صورت اين تشخيص به عنوان يكي از جهات اعاده دادرسي محسوب و پرونده حسب مورد به مرجع صالح براي رسيدگي ارجاع مي‌شود.

تبصره1ـ مراد از خلاف بيّن شرع، مغايرت رأي صادره با مسلمات فقه است و در موارد اختلاف نظر بين فقها ملاك عمل نظر ولي فقيه و يا مشهور فقها خواهدبود.

تبصره2ـ چـنانچه دادسـتان كل كشور، رئيس سازمان قضائي نيروهاي مسلح و رؤساي كل دادگستري استانها مواردي را خلاف بيّن شرع تشخيص دهند مراتب را به رئيس قوه قضائيه اعلام خواهندنمود.

تبصره3ـ آراء خلاف بيّن شرع شعب تشخيص، در يكي از شعب ديوان عالي كشور رسيدگي مي‌شود.

تبصره4ـ پرونده‌هايي كه قبل از لازم‌الاجراء شدن اين قانون به شعب تشخيص وارد شده است مطابق مقررات زمان ورود رسيدگي مي‌شود.

پس از رسيدگي به پرونده‌هاي موجود، شعب تشخيص منحل مي‌شود.

تبصره5 ـ آرائي كه قبل از لازم‌‌الاجراء شدن اين قانون قطعيت يافته است حداكثر ظرف سه ماه و آرائي كه پس از لازم‌الاجراء شدن اين قانون قطعيت خواهديافت حداكثر ظرف يك ماه از تاريخ قطعيت قابل رسيدگي مجدد مطابق مواد اين قانون مي‌باشد.

تبصره6 ـ از تاريخ تصويب اين قانون ماده (2) قانون وظايف و اختيارات رئيس قوه قضائيه مصوب 8/12/1378 و ساير قوانين مغاير لغو مي‌شود.

در اين ماده که آخرين اصلاحيه مي باشد قانونگذار طرق مختلف اعلام اشتباه و تجديد نظر خواهي را حذف نموده و آن را تنها به دو مورد اعاده دادرسي و اعتراض ثالث محدود نموده است و اعلام اشتباه از سوي رئيس قوه قضائيه را يکي از مصاديق اعاده دادرسي لحاظ نموده است و شعب تشخيص ديوان عالي کشور نيز از سيستم اداري حذف نموده است. هرچند که شرح اجرايي اين قانون در آئين نامه تصويبي بعد از آن آمده است لکن يک سهو قلم و اشتباه در همين قانون اصلاحي ديده مي شود.

در صدر اين ماده آراء محاکم عمومي و انقلاب، نظامي و ديوان عالي كشور را قابل تجديد نظر از اين منظر دانسته در حالي که دادگاه تجديد نظر استان را از قلم انداخته است، هر چند که اين اشتباه در آئين نامه اصلاح شده است.

2-1-7) آئين نامه اجرايي ماده 18 اصلاحي قانون تشکيل 25/11/1385

در ماده 5 اين آئين نامه نحوه اعلام در خواست خلاف بين شرع مشخص گرديده است، ماده اخير الذکر مي گويد: \\\" تقاضيان درخواست خلاف بين شرع احکام قطعي با توجه و در نظر گرفتن تبصره پنج اين قانون از جهت مدت و با ارائه مدارک و مستندات لازم بايستي به شرح زير اقدام نمايند:

الف ـ متقاضيان و معترضين به احکام قطعيت يافته مرحله بدوي و تجديدنظر هر استان بعنوان خلاف بين شرع بايستي به دادگستري همان استان مراجعه نمايند.

ب ـ متقاضيان و معترضين به احکام قطعيت‌يافته در ديوان عالي کشور و شعب تشخيص بعنوان خلاف بين شرع بايستي براي تسليم درخواست و مدارک خودشان به دادستاني کل کشور مراجعه نمايند.

ج ـ متقاضيان و معترضين به احکام قطعيت يافته در سازمان قضائي نيروهاي مسلح بعنوان خلاف بين شرع بايستي براي تسليم درخواست و مدارک خودشان به نمايندگان حوزه نظارت قضائي ويژه در سازمان قضائي نيروهاي مسلح همان استان يا به رئيس سازمان قضائي نيروهاي مسلح در تهران مراجعه نمايند.

تبصره ـ چنانچه مراجعان بند الف به دادستاني کل کشور و يا مراجعان بند « ب» به دادگستريهاي استان مراجعه نمايند دبيرخانه يا مسئول هر دو مرجع به منظور حفظ حقوق معترضين از جهت تسليم مستندات و مدارک در موعد تعيين‌شده مکلفند درخواست معترضين را پذيرفته و پس از ثبت براي انجام مراحل بعدي به مرجع مربوطه ارسال نمايند و متقاضي معترض را نيز از اين اقدام مطلع سازند تا براي پيگيري به آن مرجع مراجعه نمايد.\\\"

نحوه رسيدگي به اين درخواست ها در ماده 6 \\\"دادگستريهاي استانها بايستي پس از وصول درخواست و مستندات و ثبت آن و بررسي از جهت موعد در صورتي که درخواست در موعد تعيين شده در تبصره5 باشد وسيله رئيس دادگستري يا نماينده حوزه نظارت قضائي ويژه در استان به يک نفر از قضاتي که براي انجام اين کار تعيين گرديده جهت بررسي ارجاع شود، قاضي مذکور مکلف است پرونده را دقيقاً مطالعه نموده با تهيه گزارش اظهارنظر نمايد. اين پرونده پس از اظهارنظر در جلسه‌اي متشکل از رئيس دادگستري استان و نماينده حوزه نظارت قضائي ويژه استان و قاضي بررسي‌کننده مطرح چنانچه حکم قطعي صادره خلاف بين شرع تشخيص داده شد با تنظيم صورت جلسه پرونده را به حوزه نظارت قضائي ارسال مي‌دارند تا با کسب نظر يکي از مشاورين حوزه نظارت قضائي ويژه بنظر رياست قوه قضائيه برسد و چنانچه ادعاي خلاف بين شرع را نپذيرفتند با تنظيم صورت مجلس پرونده را بايگاني و نتيجه را با نامه جهت درج در سوابق به حوزه نظارت قضائي اعلام مي‌نمايند\\\" اين آئين نامه بيان شده است. رئيس قوه قضائيه اختيار داده شده پس از تشخيص خلاف بين شرع بودن حکم تصميم به تجويز اعاده دادرسي گرفته و پس از اتخاذ اين تصميم در صورت ضرورت و لزوم با توجه به مقررات مربوط به اعاده دادرسي و رأي وحدت رويه شماره 538 ـ 1/8/1369 هيئت عمومي ديوانعالي کشور اجراي حکم را متوقف و پرونده را جهت رسيدگي مجدد با عنايت به اين تصميم به مرجع صالح (ديوان عالي کشور) ارسال دارد.

2-1-8) من حيث المجموع در حال حاضر و با توجه به قانون اخير الذکر شعب تشخيص ديگر در چرخه قضايي ما نيست لذا لازم ديدم سير حيات شعب تشخيص در تاريخ قانونگذاري ايران را بيان نمايم.

۱- به موجب ماده ۴۴۱ قانون آيين دادرسي کيفري اصلاحي ۱۳۵۲ شمسي براي اولين بار در ديوان عالي کشور شعبه اي به نام شعبه تشخيص متشکل از هيئت هاي دو نفره ازقضات ديوان براي رسيدگي و اظهار نظر نسبت درخواستهاي رسيدگي فرجامي و اعاده دادرسي در امور کيفري تشکيل گرديد که علت تشکيل اين شعب جلوگيري از تراکم پرونده ها در ديوان عالي کشور بود اين شعب به پرونده هاي واصله بدوا رسيدگي مي کردند و هرگاه در موارد معين شده در مواد ۴۴۲ و بعد قانون مرقوم خود را صالح مي ديدند باصدور رأي مقتضي تقاضاي اعاده دادرسي و يا تقاضاي رسيدگي فرجامي را قابل طرح در ديوان عالي کشور مي دانستند و پرونده را نزد رياست ديوان مي فرستادند تا به شعبه ديوان ارجاع شود و الا حسب مورد قرار رد درخواست فرجامي يا قرارهاي لازم مبني بر تعيين تکليف پرونده صادر مي نمودند وظايف اين هيئت ها به قرار زير بود :

الف) رسيدگي به شکايت فرجامي از آن جهت که در موعد قانوني به عمل آمده است يا نه .

ب) رسيدگي به شکايت فرجامي از حيث اينکه حکم يا قرار فرجام خواسته قانونا فرجام پذير مي باشد يا نه .

ج ( رسيدگي به شکايت فرجامي از حيث اينکه جهات در خواست رسيدگي فرجامي و مباني قانوني آن از طرف فرجام خواه توضيح داده شده است يا نه و در صورت ذکر و توضيح جهات مزبور با موارد مذکور در ماده ۴۳۰ قانون آيين دادرسي کيفري مطابقت دارد يا نه .

د ( رسيدگي به شکايات از قرار رد درخواست فرجامي که مطابق ماده ۴۳۹ از دادگاه صادر کننده حکم يا قرار فرجام خواسته صادر شده است .

ه ( رسيدگي به فرجام خواهي از قرار هايي که قانونا فرجام پذير است .

و ( رسيدگي به فرجام خواهي از احکام قابل فرجام دادگاه استان موضوع ماده ۱۸۰ اين قانون ( جز در موردي که حکم فرجام خواسته – مبني بر جرم ندانستن عمل انتسابي باشد.(

ز ( رفع اختلاف راجع به صلاحيت بين مراجع دادگستري در مواردي که رفع آن قانونا به عهده ديوان عالي کشور است .

ح ) اخذ تصميم در مورد استرداد در خواست رسيدگي فرجامي .

ط ) اخذ تصميم در موارديکه بعد از صدور حکم يا قرار فرجام خواسته يکي از جهات موقوف ماندن تعقيب کيفري حادث شده باشد .

ي ) رسيدگي مقدماتي در خواست اعاده دادرسي از حيث اينکه عنوان تقاضا با يکي از عناوين مذکور در ماده ۴۶۶ اين قانون مطابقت دارد يا نه .با ملاحظه مواد ۴۴۱ تا ۴۴۳ مکرر قانون آيين دادرسي کيفري اصلاحي ۱۳۵۲ نظر قانونگذار جلوگيري از تراکم پرونده ها در ديوان عالي کشور بوده است رسيدگي شعب تشخيص ديوان عالي کشور ديري نپاييد زيرا به موجب قانون اصلاح پاره اي از قوانين دادگستري مصوب۱۳۵۶ به لحاظ عدم کارايي، شعب مزبور منحل و دو شعبه به شعب ديوان عالي کشور اضافه گرديد .

۲- بعد از انقلاب با توجه به اينکه در مقررات شرعي موضوع تجديد نظر خواهي و قابل تجديد نظر بودن آراي دادگاهها در شرع راهکار خاص خود را داشت به نحوي که اصل بر غير قابل تجديد نظر بودن رأي قاضي انگاشته مي شد در سال ۱۳۶۱ در قانون اصلاح موادي از قانون آيين دادرسي مواد ۲۸۴ و ۲۸۴ مکرر تصويب شد که بر اساس آن رأي قاضي تنها در سه صورت قابل تجديد نظر شناخته شد :

الف ) زماني که قاضي صادر کننده رأي متوجه اشتباه خود شود .

ب ) قاضي ديگري پي به اشتباه در رأي صادره ببرد به نحوي که اگر به قاضي صادر کننده رأي تذکر دهد متنبه شود .

ج ) قاضي صادر کننده رأي صلاحيت رسيدگي نداشته باشد .

اين دو ماده پايه و بناي تجديد نظر خواهي شرعي است اما با توجه به اينکه وجود رسيدگي دو درجه اي همانگونه که در کشورهاي ديگر دنيا وجود دارد ضروري بود قانونگذار بالاخره در قانون تعيين موارد تجديد نظر آراي دادگاهها مصوب ۱۳۶۷ و قانون تشکيل دادگاههاي کيفري يک و دو و شعب ديوان عالي کشور مصوب ۱۳۶۸ و قانون تجديد نظر آراي دادگاهها مصوب ۱۳۷۲ مقررات خاصي براي رسيدگي دو درجه اي و تجديد نظر تصويب کرد که در بعضي موارد آرا دادگاهها نه تنها يک بار بلکه چند بار از جهات مختلف قابل تجديد نظر بود در کنار اين مقررات قانونگذار مقررات مربوط به تجديد نظر خواهي شرعي مندرج در مواد ۲۸۴ و ۲۸۴ مکرر قانون سال ۱۳۶۱را در تمامي اين قوانين آورد به نحوي که در واقع دو نوع تجديد نظر خواهي در قانون ايجاد شد و نظام آيين دادرسي مواجه با دو نهاد قضايي موازي گرديد همين امر درماده۱۸ قانون تشکيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مصوب ۱۳۷۳ وماده۲۳۵ قانون آيين دادرسي دادگاههاي عمومي و انقلاب در امر کيفري مصوب ت۱۳۷۸ تکرار شد . لازم به توضيح است که راي وحدت رويه ديوان عالي کشور به شماره ۶۳۹مورخ 11/8/78 اعمال ماده۱۸قانون تشکيل دادگاههاي عمومي وانقلاب را تنها درمورد آراي قطعي دانست اين امر تغيير مهمي بود زيرا تجديدنظرخواهي شرعي را موکول به صدورراي قطعي نمود در واقع قطعيت آرا و حاکميت امر مختومه را از بين برد.

۳- بحث اعلام اشتباه قاضي (تجديدنظرخواهي شرعي) پس از تصويب قانون تجديد نظر آرا دادگاهها و قبول نظام دو درجه اي تا زمان قانون تشکيل دادگاههاي عمومي و انقلاب که منجر به حذف دادسراها از نظام قضايي شد چندان مطرح نبود پس از اين قانون اعلام اشتباه نسبت به آرا قطعي به استناد مواد مندرج در قانون تشکيل دادگاههاي عمومي و انقلاب و قانون آيين دادرسي در امر حقوقي و کيفري مصوب ۱۳۷۹ و ۱۳۷۸ به نحوي وسيع و فراگير مطرح شد به طوري که پس از صدور رأي قطعي تجديد نظر يا حتي قبل از آن طرفين دعوا که حکم به ضرر آنها صادر شده بود نسبت به آراي صادر شده اعلام اشتباه مي کردند تعداد اين اعلامات به نحوي بود که در شهرهاي بزرگ دوايري ايجاد شد که در آن قضات با تجربه به انتخاب رياست کل دادگستري هاي استان نسبت به موضوع اعلام اشتباه رسيدگي مي کردند و اگر اشتباه را وارد مي ديدند در اجراي ماده ۲۳۵ قانون آيين دادرسي در امر کيفري و ماده ۳۲۶ قانون آيين دادرسي در امر مدني ابتدا به قاضي صادر کننده رأي تذکر مي دادند و به هر حال قاضي اعم از اينکه به اشتباه خود واقف مي گرديد يا خير پرونده به ديوان عالي کشور ارسال مي شد در صورتي که ديوان ايراد را وارد مي ديد پرونده به شعبه هم عرض صادر کننده رأي قطعي ارسال مي شد در غير اين صورت تجديد نظر خواهي مردود اعلام مي شد .

۴- تراکم پرونده ها مربوط به اعلام اشتباه در ديوان عالي کشور و دادگستري ها قانونگذار را بر آن داشت تا در ماده ۱۸ قانون اصلاح قانون تشکيل دادگاههاي عمومي و انقلاب مجددا مبادرت به تشکيل شعب تشخيص ديوان عالي کشور نمايد با اين توضيح که شعب مزبور نسبت به اعلام اشتباه قانوني و شرعي در مورد آراي قطعي رسيدگي مي کردند قضات شعبه تشخيص پنج نفر تعيين شد تشکيل اين شعب از سال ۱۳۸۱ موجب شد سيل پرونده ها به عنوان اعلام اشتباه قانوني و شرعي به ديوان عالي کشور سرازير گردد به نحوي که هم اکنون بعضي از اين شعب با موجودي بيش از هزار فقره پرونده درگيرند و اوقات رسيدگي به سه الي چهار سال مي رسد رسيدگي در اين شعب اغلب بدون حضور اصحاب دعوا صورت مي گيرد که موجب نارضايي شديد مردم شده است البته بايد اشاره کرد پس از تصويب اين قانون تعداد زيادي از قضات ديوان عالي کشور طي شرحي ايرادات آن را بيان داشتند و خواستار شدند که اجراي قانون در قسمت شعب تشخيص با گذراندن ماده واحده از مجلس به تعويق بيفتد تا اينکه قانون را اصلاح کنند که به اين تقاضا توجهي مبذول نگرديد به هر حال قانونگذار پس از چهار سال از اجراي ناموفق قانون با اصلاحيه که در مباحث قبلي به آن اشاره شد انحلال شعب تشخيص را در آينده مد نظر قرار داد توضيح اينکه شعب مزبور تا رسيدگي به پرونده هاي باقي مانده به حيات خود ادامه خواهند داد.

حال ببينيم چه ايراداتي بر شعب تشخيص وارد بود که سبب شد اين شعب منحل شوند:

1. اطاله دادرسي : چون شعب تشخيص اقدام به نقض حکم و رسيدگي ماهوي مي نمودند اين امر سبب اطاله دادرسي مي گشت و از سوي ديگر رسيدگي ماهوي با طبع ديوان عالي کشور سازگار نبود و در واقع رسيدگي در شعب تشخيص عملا به يكي از مراحل رسيدگي عادي تبديل شد.

2. نقض مکرر در شعب تشخيص و ايجاد حس بدبيني در قضات: پرونده هاي متفاوتي در شعب تشخيص نقض شد که دليل قاطعي بر نقض آنها نبود و بنابر تحقيق و بررسي عملي نگارنده تعداد زيادي از قضات و وکلاي سوال شونده نوعي اعمال نفوذ در اين شعب را مطرح نمودند.

3. متزلزل شدن بي منطق احکام به طوري که بسياري از احکام دادگاهها نقض گشته و به نوعي اين شعب سبب از بين رفتن اعتبار امر مختومه شده بودند .

اکنون معايب حذف اين شعب را با هم بررسي مي کنيم:

1. با حذف اين شعب مي توان گفت که مشکلات ديوان عالي کشور تاحدود زيادي برطرف شد لکن مشکلات مردم همچنان باقي است.

2. هر چند قانونگذار با حذف شعب تشخيص گام بزرگي در راه تحکيم بخشيدن به احکام قضايي برداشت لکن تا حدودي راههاي اعتراض به احکام را براي مردم محدود نموده است، از اينرو شايسته است تا قانونگذار فکري در اين باره بنمايد و يا حداقل امکان فرجام خواهي را که در گذشته وجود داشت دوباره احياء کند.

3. بايد گفت که با توجه به اين مصوبه مجلس حجم مراجعات به دفتر نظارت و پي گيري قوه قضائيه و نيز سه مرجع مذکور در اين ماده واحده به شدت افزايش يابد.

3) نتيجه گيري و راهکار

در خاتمه بايد گفت که در مطالب فوق ما به بيان سير تاريخي قانونگذاري در مورد نهاداعلام اشتباه پرداخته و علل اشتباه را نيز مطرح کرديم؛ اکنون ذکر اين نکته حائز اهميت است که تغييرات پياپي در نهاد اعلام اشتباه در حقوق کيفري ايران آثار متفاوتي را در بر داشته است که از مهم ترين آنها ايجاد نوعي سردرگمي در ميان قضات، وکلا و افرادي است که به نحوي با اين مسئله در ارتباطند.

حال بايد با بهره گيري از تجربه هاي سال هاي گذشته به ايجاد نهادي براي اعلام اشتباه پرداخت که معايب نهادهاي قبلي و فعلي را نداشته باشد، به نظر نگارنده حاضر تصميمي که در اصلاحيه ماده 18 قاون تشکيل گرفته شده است تا حدود زيادي مطلوب نظر ماست لکن حد غايي نيست و با برطرف شدن نواقصي که در اين مقاله بدان ها اشاره شد مي توان نهادي کار آمد و راهگشا ايجاد نمود که هم مانع از تراکم کار قضايي شود و هم در احقاق حقوق مردم موثر باشد.

راهکار پيش نهادي در اين مورد اعاده صلاحيت شعب ديوان عالي کشور و احياي فرجام خواهي چه در امر کيفري و چه در امر حقوقي است متاسفانه با توجه به مقررات فعلي در امر امور کيفري مجازاتهاي بيش از ده سال قابل رسيدگي در ديوان عالي کشور است و در امر حقوقي نيز صلاحيت ديوان بسيار محدود شده است در نتيجه آراي دادگاههاي پايين تر مورد نظارت ديوان قرار نمي گيرد، که اين خود تا حدودي در تنافي با حقوق محکومان است؛ فلذا بايد سعي شود تا صلاحيت ديوان براي رسيدگي شکلي مانند آنچه در سابق بود دوباره به شکل اولش احياء شود، که اين امر سه حسن عمده دارد اول آنکه از تضييع حقوق مردم جلوگيري به عمل مي آيد، دوم آنکه رسيدگي به صورت شکلي است که هم متضمن نوعي نظارت است و هم ايجاد اطاله دادرسي نمي کند، سوم آنکه بر خلاف قانون جديد سبب ايجاد تراکم رسيدگي در نهاد نظارت و پيگيري قوه قضائيه و نيز سه مقا قضايي مذکور در آن قانون نيز نمي شود.

براساس راي وحدت رويه ديوان عالي كشور، مفاد قانون اصلاح پاره‌اي از قوانين دادگستري درباره الزامي شدن حضور وكيل در دادگاه‌ها توسط ماده ۳۱ قانون آيين دادرسي مدني، نسخ ضمني شده است و آيين‌نامه موسوم به اجباري شدن حضور وكيل در محاكم كه ناظر بر قانون اصلاح پاره‌اي از قوانين دادگستري است قابليت اجرا ندارد.

جلسه وحدت رويه قضايي هيئت عمومي ديوان عالي كشور صبح ديروز سه‌شنبه يازدهم اسفندماه با حضور رئيس ديوان‌عالي كشور، دادستان كل كشور و ۹۰ نـفـر از قـضـات ديوان‌عالي در سالن اجتماعات ديوان‌عالي برگزار شد.

به گزارش خبرنگار «ماوي>، در اين جلسه كه با مـوضـوع پــرونــده رديــف۸۶/۶ وحــدت رويــه قـضايي درخصوص اختلاف نظر بين شعب ۱۵ و ۱۳ دادگاه‌هاي تجديدنظر استان تهران در استنباط از مواد ۳۱ و ۳۲ قانون اصلاح پاره‌اي از قوانين دادگستري و آيين‌نامه الزامي شدن حضور وكيل در دادگاه‌ها و ماده ۳۱ قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني، برگزار شده بود، پس از بحث و بررسي پيرامون اين موضوع، در نهايت عدم الزامي بودن حضور وكيل در دادگاه‌ها، با اكثريت ۸۱ نفري از مجموع ۹۰ نفر، به عنوان راي وحدت رويه هيئت عمومي ديوان‌عالي تاييد شد.

اعضاي حاضر در جلسه پس از انجام مذاكرات مفصل در جـوانـب موضوع، به‌ويژه مواد۳۱،۳۲و۳۹ قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني مصوب ۱۳۷۹ و اصول ۳۴،۳۵ و ۱۵۹ قانون اساسي، بـا اكـثـريـت قـريـب بـه اتـفـاق، دادنامه۱۲۲۰ مورخ۲۷ مرداد۱۳۸۵ شعبه ۱۵ دادگاه تجديدنظر استان تهران راكه مبني بر عدم لزوم دخالت وكيل دادگستري در اقامه دعاوي حقوقي است و چنين استدلال نموده كه «ماده ۳۱ قانون آيين دادرسي دادگاه‌هاي عمومي و انقلاب در امور مدني استفاده از وكيل دردعاوي را اختياري اعلام نموده وبراين اساس مواد ۳۱ و ۳۲ قانون اصلاح پاره‌اي از قوانين دادگستري رامتزلزل نموده وآن را نسخ نموده است و درنتيجه آيين‌نامه الزامي شدن حضور وكيل مصوب ۱۳۸۴ رئيس وقت قوه قضائيه كه ناظربه قانون اصلاح پاره‌اي از قوانين دادگستري بوده هم قابليت اجرا ندارد» را صحيح و منطبق با موازين شرعي و قانوني تشخيص دادند.

اين تصميم در موارد مشابه براي تمامي شعب دادگاه‌ها و شعب ديوان عالي لازم‌الاتباع است. مشروح نظرهاي قضات و دادستان كل كه منتهي به راي وحدت رويه در اين جلسه شد، در آينده‌اي نزديك در صفحه راي «ماوي» منتشر خواهد شد.

نویسنده : دكتر عزت الله عراقي

مقدمه

با لازم الاجراء شدن قانون جديد كار،پرسشهاي گوناگوني مطرح مي شود و ياقابل طرح است كه برخي از آنها به مباني قانون كارو چگونگي تصويب آن مربوط مي شود و پاره اي به مقايسه قانون تازه و قانون پيشين نظر دارد.

از جمله پرسش هاي دست اول مي توان موارد زير را برشمرد:ضرورت تغيير قانون كار در پي انقلاب احساس شد يا در دوران نظام پيشين هم مطرح بود؟ با آنكه لزوم تغيير قانون كار از سال 1358، به طور جدي ، عنوان شد چرا بيش از پنج سال طول كشيد(1364) تا لايحه آن از سوي دولت تقديم مجلس شد؟ ايرادهاي شوراي نگهبان به مصوبه مجلس (آبانماه 1366) متضمن چه اموري بود و اگر مصوبه براساس آنها تغيير داده مي شد قانون كار به چه صورتي در مي آمد؟ چرا تغييرهاي انجام شده در مصوبه مجلس (مهرماه 68) كه در جهت تامين برخي از نظرهاي شوراي نگهبان صورت گرفته بود از سوي اين شورا كافي تشخيص داده نشد و موضوع به مجمع تشخيص مصلحت نظام ارجاع شد؟ مجمع تشخيص مصلحت نظام چگونه بين مصوبه مجلس و نظرهاي شوراي نگهبان داوري كرد؟ آيا مجمع به اين داوري بسنده كرد يا خود نيز تغييرهائي در مصوبه مجلس داد، در صورت اخير آياچنين اقدامي با اختيارات مجمع سازگاري دارد؟

پرسش هاي دسته دوم بيشتر به صورت كلي مطرح مي شوند ماننداينكه قانون جديد كار بهتر است يا قانون پيشين ؟ كداميك از لحاظ تامين حقوق كارگران مناسبتر است ؟ قانون جديد سبب بالارفتن هزينه توليد نخواهد شد؟

هر چند طبيعي است كه اينگونه پرسشها عنوان شده وموردبررسي قرار گيرند اما اكنون كه قانون ، به هر صورت ، تصويب و لازم الاجراء شده است بنظر مي رسد تحليل پرسش هاي دسته اول در واقع بيشتر به بررسي تحول حقوق كار ايران و مباني آن مربوط مي شود و جاي چنين مطالعه اي كتابها و نوشته هاي مفصل مربوط به حقوق كار است. در مورد پرسش هاي دسته دوم نيز با اينكه مقايسه اجمالي دو قانون مي تواند به روشن شدن برخي جنبه هاي قانوني جديد كمك كند اما با روش نشريه دانكشده حقوق و علوم سياسي هخواني ندارد. بنابراين با در نظر گرفتن شيوه كارنشريه ، بر آن شديم كه به تدريج نوآوري هاي قانون جديد را، مورد به مورد، با توجه به مباني آن تحليل كنيم و از آنجا كه راه حلهاي نو از لحاظ حقوق ما و در مقايسه با قوانين پيشين كشورمان ، تازه به شمار مي آيند وگرنه از جهت تحول حقوق كار در كشورهاي ديگر گاه از سابقه اي طولاني برخوردارند، در اين بررسي ها از مطالبعه تطبيقي كمك مي گيريم 0 در اين نوشته مباني حكم مندرج در ماده 12 قانون جديد كار درباره تغيير كارفرما را مطالعه مي كنيم اميد آنكه حق توفيقي عنايت فرمايد و مباحث ديگر قانون نيز كه متضمن نوآوري هائي است به همين روش بررسي ومطالعه شود.


طرح موضوع

رابطه كارگري وكارفرمائي كه به موجب آن كارگر نيروي بدني يا قكري خود را در برابر دريافت مزد در اختيار كارفرما مي گذارد و مي پذيرد كه زر نظر و به دستور او كار كند هرچند از جهاتي با قراردادهاي معوض بي شباهت نيست اما با آنها تفاوتهاي بسياردارد. وجود قوانين امري و ضرورت رعايت آنها از سوي طرفين قراردادسبب شده است تا نقش قراردادكار، به عنوان قرارداد، كاهش يابد، از اين رو برخي ترجيح مي دهند به جاي قرارداد كار از عنوان رابطه كار استفاده كنند. در بحث كنوني اين نكات مورد توجه نيست ،آنچه در نوشته حاضر مورد بررسي قرار مي گيرد آثار متفاوتي است كه تغيير وضعيت يكي از دو طرف يعني كارگر و كارفرما بر قرارداد و رابطه كار مي گذارد.

روشن است كه هرگاه كارگر بميرد و يا ازكار افتاده شود( از كار افتادگي كلي ) قرارداد كار پايان مي پذيرد و رابطه دو طرف قطع مي شود. در مورد يهم كه به فرض فرزند كارگر متوفي به كاري گمارده شود كه مثلا\" پدرش قبل از مرگ بدان اشتغال داشته است اين رابطه ، رابطه اي جداگانه وتازه به شمار مي آيد و سابقه خدمت كارگر متوفي براي فرزندش ايجاد حقي نمي نمايد، زيرا تعهدكارگر جنبه شخصي دارد وو كار هر انسان جزئي از خود اوست. اماهنگامي كه تغييري در وضع كارفرماپديد آيد: مثلا\" به صبب فوت اواموالش به روثه منتقل شود و موسه محل خدمت كارگر هم بدين طريق به آنان انتقال يابد و يا هرگاه كارفرما كارخانه يا موسسه اي راكه كارگر در آن كار مي كند به ديگري بفروشد يا به طريق ديگري منتقل كند يا آنكه كارخانه يا موسسه مورد بحث به سبب ملي شدن يا مصادره شدن از سوي مراجع قانوني يا قضائي از ملكيت كارفرما خارج شود آيا بازهم مي توان گفت كه در همه اين موارد رابطه كارگري و كارفرمائي پايان مي پذيرد و كارفرماي جديد در برابر كارگران مسئوليتي ندارد؟ يا بعكس بايد پذيرفت كه رابطه كارگري و كارفرمائي مي تواند استمرار داشته باشد و كساني كه جانشين كارفرماي پيشين مي شوند(وراث ،انتقال گيرندگان ، نهادياموسسه اي كه كارخانه يا واحد توليدي يا خدماتي مصادره شده يا ملي شده را در اختيار مي گيرد) در برابركارگران مسئولند؟ در فرض اخيرپرسش ديگري پيش مي آيد: حدود مسئوليت آنان چه اندازه است ؟ پاسخ اين پرسشها بر حسب آنكه از چه زاويه اي به رابطه كارگر وكارفرما بنگيريم متفاوت خواهد بود، اما پيش از آنكه نظريه هاي مختلف را در اين باره بررسي كنيم لازم است ببينيم حقوق كشورمان (پيش از تصويب قانون جديد) در اين زمينه چه حكمي مقرر مي داشت ؟


پيشينه موضوع در حقوق ايران

با توجه به سكوت قانون كار سال 1337 مي توان گفت تا سال 1343 راه حل ويژه اي درباره موضوع مورد بحث ما، ارائه نشده بود. در اين سال قانوني به نام (قانون حمايت صنعتي و جلوگيري از تعطيل كارخانه هاي كشور) تصويب شد كه هدف آن ، چنانكه از نامش پيداست ، جلوگيري از تعطيل كارخانه هاي كشور بود. برابر ماده 2 اين قانون در صورتي كه به سبب توقف يا صدور قرار تامين عليه كارفرما يا فوت يا حجرا و كارخانه اي تطعيل شود هئيت حمايت از صنايع (پيش بيني شده در ماده يك قانون ) مي تواند شخص يا اشخاصي را بعنوان مدير كارخانه تعيين كن0 اين اشخاص در دوره اداره موقت امين محسوب مي شوند. هر چند از مواد 6و7 اين قانون به طور ضمني استفاده مي شود كه رابطه كارگران با كارخانه قطع نشده و دردوره اداره موقت ادامه مي يابد اما با توجه به اينكه قانون فقط شامل موارد خاص (كارخانه ها) مي شد و حمايت از كارگران هم منحصر به دوره اداره موقت شده بود براي حل مشكل اصلي يعني تعيين تكليف كارگران در صورت تغير كارفرما كافي نبود.

شايد يادآوري اين نكته بي فايده نباشد كه در پاره اي ازكشورها (چنانكه در دنباله بحث ثمن مطالعه تطبيقي خواهيم ديد) با وجود سكوت قانون ، رويه قاضي مشكلي را حل كرده است اما در كشور ما بعيد مي نمود كه از اين راه بتوان به نتيجه رسيد و مي بايست تكليف موضوع به روشني در قانون معلوم گردد.

در سال 1358 كه انديشه تهيه و تنظيم پيش نويس قانون كار در سطح وزارت كار و امور اجتماعي مطرح شد و بدنبال آن تني چند از كارشناسان با تجربه وصاحب نظر آن وزارت در موسسه كار وتامين اجتماعي (وابسته به وزارت مزبور) براي تهيه پيش نويس قانون كار، گرد آمدندو به مطالعه كارشناسي پرداختند كوشش شدكه با توجه به هدف قوانين كار(حمايت از كارگران ) و با در نظر گرفتن امكانات كشور و در چارچوب قانون اساسي جمهوري اسلامي با عنايت به اين امر كه حقوق كار حقوقي است در حال تحول ، موارد سكوت قانون كار سال 1337 تدارك ونارسائي هاي آن جبران گردد و در هر مورد راه حل مناسبي ارائه شود. در موضوع مورد بحث يعني تعيين تكليف كارگران در صورت تغيير كارفرما نيز در طرح تنظيمي در موسسه ياد شده راه حلي پيش بيني شده كه با اندك تغييري به صورت ماده 12 متن مصوب مجلس شوراي اسلامي درآمد و در مجمع تشخيص مصلحت نظام هم نظر مجلس تاييد شد از آنجا كه حكم مقرر در يكي از چهره هاي تحول حقوق كار در دهه هاي اخير محسوب مي شود نخست ميان نظري اين تحول را به اختصار مطالعه مي كنيم (گفتار اول )، آنگاه موضوع را از لحاظ رويه قضائي چند كشور بررسي مي نمائيم (گفتار دوم )تابتوانيم از عملكر كشورهاي ديگر در مواردي مشابه آنچه در قانون جديدكار كشورمان پيش بيني شده آگاه شويم و در صورت امكان از تجربه آنان در زمينه چگونگي اجراي قانون بهره مندگرديم .


گفتار يكم - مباني نظري


الف - نظريه قراردادي

طرفداران اين نظريه رابطه كارگر وكارفرا را در قراردادمنعقد بين آن دو خلاصه مي كنند. نتيجه چنين نظري آن خواهد بود كه انتقال كارخانه يا شركت يا موسسه محل خدمت كارگر محدود به انتقال اموال بوده وكساني كه در آن كارخانه يا موسسه كارمي كنند نسبت به انتقال ، بيگانه محسوب مي شوند. بنابراين انتقال گيرنده (جز در صورت توافق صريح با انتقال گيرنده ) نسبت به ادامه كار و يا پرداخت مطالبات او(حتي از بابت مزد گذشته ) تعهدي ندارد. نظرات شوراي نگهبان در مورد متن مصوبه مجلس شوراي اسلامي مورخ 24 آبانماه 1366 كه در تاريخ 19/9/66 به مجلس اعلام گرديددر مجموع با نظريه قراردادي قابل تطبيق است. در خصوص ماده 12مصوبه مجلس (ماده 12 قانون كار اينك مورد بحث است ) كه برابر آن (هر نوع تغيير حقوقي در وضع مالكيت كارگاه از قبيل فروش يا انتقال به هر كه برابر آن ( هر نوع تغيير حقوقي در وضع مالكيت كارگاه از قبيل فروش يا انقال به هر شكل ، تغيير نوع توليد، ادغام در موسسه ديگر، ملي شدن كارگاه ، فوت مالك وامثال اينها در رابطه قراردادي كارگراني كه قراردادشان قطعيت يافته است موثرنمي باشدو كارفرماي جديد قائم مقام تعهدات و حقوق كارفرماي سابق خواهدبود شوراي نگهبان چنين نظر داده بود ( در موارد مذكور در اين ماده ، كارفرما ضامن مزد كارگر است و مالك جديد ضامن نمي باشد.

بدين ترتيب و براسا سنظريه قراردادي ، تغيير مالكيت موسسه محل خدمت كارگر سبب خواهد شد رابطه كارگري وكارفرمائي پايان پذيرد بدون آنكه كارگر بتواند از مالك سابق يا جديد چيري بابت سابقه خدمت يا خسارت اخراج دريافت دارد. اين راه حل نه براي كارگران مناسب است و نه حتي در بيشتر موارد براي كارخانه يا موسسه محل خدمت كارگر.

براي رفع اين اشكال و در جستجوي راه حلي براي ادامه كار كارگران ، برخي از طرفداران نظريه قراردادي كوشيدند كه بااستفاده از راه حلهاي موجود در حقوق مدني مانند تعهد به نفع شخص ثالث و يا تبديل تعهد به اعتبار تبديل مديون ، راهي براي استمراررابطه قراردادي وادامه كار كارگر پيدا كنند و از اين طريق مالك جديد را به اجراي تعهدات كارفرماي سابق وادار سازند. اما تشخيص از اين راه حلها زماني ممكن است كه شرايط آن موجود باشد.مي دانيم كه برابر ماده 231 قانون مدني (معاملات و عقود فقط درباره طرفين متعاملين وقائم مقام قانوني آنها موثر است مگر درموردماده 196) وماده 196 نز در خصوص تعهد به نفع شخص ثالث و به عنوان استثناء بر اصل نسبي بودن قراردادها زماني حاكم است كه اين تعهد، دست كم به طور ضمني ، در قرارداد پيش بيني شده باشد. هنگامي كه در توافق بينكارفرماي سابق مالك جديد شرط نشده باشد كه قرارداد كار كارگران به قوت خود باقي است چگونه مي توان به استنادتعهد به نفع شخص ثالث رابطه قراردادي را مستمر ومالك جديدرا دربرابر كارگران ملكف به رعايت آن دانست ؟ اگر بخواهيم تغيير كارفرما را نوعي تبديل تعهد به اعبتار تبديل مديون تلقي كنيم با اشكال ديگري مواجه خواهيم شد. برابر بند2 ماده 292 قانون مدني تبديل تعهد به اعتبار تبديل مديون زماني صحيح است كه با رضاي دائن باشد. وقتي در تغيير كارفرما و انتقال يك موسسه توليدي يا خدماتي كوچكترين نظرخواهي از كارگران نمي شود چگونه ممكن است از مفهوم تبديل تعهد در حقوق مدني استمداد جست ؟ خلاصه آنكه استفاده از راه حلهاي حقوقي مدني مستلزم آن است كه شرايط آن موجود باشد واستاد به آنها در مورد بحث ما كارساز نيست .


ب - نظريه قديمي كارگاه

از ديگاه طرفداران مكتب اصالت فرد و سرمايه داري قرن نوزدهم ، كارگاه هيچگونه ارزش حقوقي ندارد. دراين نظام اختيارات كارفرما از حق مالكيت او نسبت به اموالي ناشي مي شود كه مجموع آنها كارگاه را تشكيل مي دهد. منشاء رابطه كارگران و كارفرما رابايد در قرارداد كار جستجو كرد.

كارگاه كه از نظر جامعه شناسي ، جامعه اي كوچك و حقيقي محسوب مي شود از نظر حقوقي واقعيتي جدا از مالك ندارد.(كارفرما لازم نيست مالك محل كارگاه باشد و كافي است كه سرمايه يعني مواد اوليه باوسايل وابزار را دارا باشد)0بدين ترتيب بدهي ومطالبات كارگاه جزو دارائي صاحب كارگاه به حساب مي آيد. به گفته ريپر استاد بنام فرانسوي ، از اين ديدگاه كارفرما است كه قرارداد را منعقد مي كند. اوست كه به تنهائي درصحنه حقوقي ظاهر مي گرددو كارگاه با شخص كارفرما يكي شمرده مي شود براساس اين نظريه (كه در واقع همان نظريه قراردادي است ) انتقال كارگاه مجب قطع رابطه كارگران با كارگاه مي شود.


پ - نظريه جديد كارگاه

نظريه قديمي كارگاه به اعتقاد برخي ازاستادان حقوق كار با واقعيت تطبيق نمي كن و نمي تواند منعكس كننده وضع فعي حقوق كار باشد. به عقيده اينان كارگاه را در مفهوم قراردادي و فردي نبايد بررسي كرد. بايد آنرا از جهت جمعي و به عنوان يك موسسه مورد توجه قرار داد. پل دوران استاد فقيد حقوق كار فرانسه با الهام گرفتن از برخي مفاهيم فلسفي انديشمندان آلماني دراين باره ضمن رد مفهومي كه مبناي رابطه كارگر وكارفرما را قراردادي مانند ساير قراردادها مي شمارد، بر جنبه شخصي رابطه كار تاكيد مي كرد. به نظر او اين رابطه از قلمرو حقوق مدني و قواعد مربوط به قراردادهاي مالي خارج بوده مبنايش در كارگاه است ، آنجاكه طرفين رابطه كار يعني كارگر وكارفرما يا كار و سرماي ازيكديگر قابلتفكيك نيستند، با هم شركت داشته ارزش و اهمين خود را در اين اتحاد مي بينند.

هر چند در زمان ابراز اين نظريه ، حقوقدانان فرانسوي از آن انتقاد كردند و اتحاد كار وسرمايه را(چه از لحاظ فلسفه اقتصاد آزاد و چه از ديدگاه مبارزه طبقاتي ) نادرست شمردن اما امروز كم و بيش اين امر پذيرفته شده است كه براي تحقق مفهوم كارگاه ، تركيب و هم آهنگي وسايل مختلف براي رسيدن به هدف خاصي ضرورت دارد. اين وسايل عبارتند از تجمع وسازماندهي سرمايه ومواداوليه و ابزار ونيروي كار0 اين مجموعه اموال واشخاص يك واحداقتصادي ، يك مركز تصميم گيري و در همان حال يك جامعه كوچك انساني وشغلي محسوب مي شود.

اين نظر در وقاع نظريه پل دوران را تعديل مي كند و بدون اينكه بر جنبه اتحاد كار و سرمايه به رابطه كارگر وكارگاه بعد تازه اي مي بخشد. بر اين اساس اين نظريه كارگر بيش از آنكه به كارفمرا وابسته باشد به كارگاه وابسته است و طبيعي است كه با تغيير كارفرما رابطه خود را با كارگاه و كارفرماي جديد ادامه مي دهد زيرا يكي از مشخصات كارگاه (برابر اين مفهوم ) تداوم و استمرار فعاليت آن است. با اين همه گاه همان كارگاه نيست كه به كارخود ادامه مي دهد و تغييري كه پيش آمده از تغيير كارفرما و انتقال كارگاه فراتر مي رود و مثلا\" به صورت ادغام در يك موسسه ديگر درمي آيد. در اين حال ديگر نمي توان به استناداستمرار وتداوم كارگاه حكم به حفظ رابطه كارگر با كارگاه نمود. براي رفع اين اشكال مي گويند آنچه در همه موارد اهميت دارد ادامه آن فعاليتي است كه از نظر اقتصادي به اشتغال كارگر مربوط مي شود (هرچند همان كارگاه نباشد)0 بدين ترتيب مي توان گفت كه ادامه كار كارگر به (حق اشتغال ) او مربوط و در آن خلاصه مي شود.


ت - مبنيا ماده 12 قانون كار

يك بار ديگر متن ماه 12 را مرور مي كنيم 0 برابر اين ماده (هر نوع تغيير حقوقي در وضع مالكيت كارگاه از قبيل فروش ياانتقال به هرشكل ، تغيير نوع توليد، ادغام در موسسه ديگر، ملي شدن كارگاه ، فوت مالكي وامثال اينها، در رابطه قراردادي كارگراني كه قراردادشان قطعيت يافته است موثر نمي باشد وكارفرماي جديد، قائم مقام تعهدات و حقوق كارفرماي سابق خواهد بود.) با توجه به نظريه هائي كه نقل شد راه حل مقرر در قانون جديد كار را مي توان نوعي حق اشتغلا كارگر تعبير نمود، به ويژه اگر به پيشينه اين ماده توجه ومفاد آن در ارتباط با مفاد بعدي قانون در زمينه تعليق و يا پايان قرارداد كار بررسي شود. اگر به خواست خدا در فرصتهاي ديگري به مطالعه مقررات مندرج ر قانون جديد در زمينه تلعيق و يا پايان قرارداد كار بپردازيم اين نكته را باز خواهيم كرد كه روح حاكم بر قانون در اين قسمتها حفظ رابطه كارگر وكارگاه و تضمين حق اشتغال اوست. اين ديدگاه باديدگاه نويسندگان قانون اساسي جمهوري اسلامي نيز هم آهنگ است. كافي است به اصول بيست وهشتم و چهل وسوم قانون اساسي درباره (حق كار) مراجعه نمائيم 0 برابر بنددوم اصل 28 (دولت موظف است با رعايت نياز جماعه به مشاغل گوناگون براي همه افراد امكان اشتغال به كار وشرايط مساوي را براي احراز مشاغل ايجاد نمايد) و اصل چهل وسوم حاكي از آن است ك اقتصاد جمهوري اسلامي ايران بر اساس ضوابطي پايه ريزي مي شود كه آنجمله است ( .... 2- تامين شرايط وامكانات كار براي همه به منظور رسيدن به اشتغال كامل و قراردادن وسايل كار در اختيرا همه كساني كه قادر بكارند ولي وسايل كار ندارند، در شكل تعاوني ، از راه وام بدون بهره ياهر راه مشروع ديگر كه نه به تمركز ثروت در دست افراد و گروه هاي خاص منتهي شود ونه دولت را به صورت يك كارفرماي بزرگ درآورد ... و هدف از تكيه بر اين ضوباط آن است كه (استقال اقتصادي جامعه ) تامين گردد و (فقر ومحروميت ) ريشه كن گردد و (نيازهاي انسان در جريان رشد، باحفظ آزادگي او) برآزرد شود. ايراد نشود كه اين اصول كلي است و اساس اشتغال افراد را مطرح مي كند و نمي توان آنرا با (حق اشتغال كارگر در كارگاه ) مربوط نمود. بنظر مي رسد اگر به دقت در اصل چهل وسوم نگريسته شود وروح حاكم بر آن مورد عنايت قرار گيرد ونيز به اصول ديگر مانند اصل بيست و نهم در مورد تامين اجتماعي توجه شود درخواهيم يافت كه لازمه ريشه كن كردن فقر و برآوردن نيازهاي انسان و نيز رسيدن به اشتغال كامل و تامين شرايط وامكانات كار براي همه آنست كه آن كس كه در كارگاهي هم به كار مشغنل است به آساني كار خود را از دست ندهد و باهر تغيير و تبديلي در وضع كارفرما يا پديد آمدن موانع ديگر به آساني از كار كردن محروم نشود و سابقه خمت او در موسسه اي كه عمري را در آن گذرانده است از بين نرود. از اين رو بنظر ما گزاف نخواهد بود اگر مفهوم مواد قانون كار را در زمينه هائي كه اشاره شد در ارتباط و همسو با اصل قانون اساسي بدانيم .


گتفار دوم - رويه قضائي ( بررسي تطبيقي )

پذيرش اين اصل در حقوق كار، كه در صورت تغيير كارفرما، رابطه كارگري و كارفرمائي به پايان نمي رسد و اين رابطه بين كارگر وكارفرماي جديد ادامه ميابد، از نظر تامين حقوق كارگران گامي مثبت به شمار مي آيد، اما اجراي آن در عمل همواره خالي از اشكال نيست و درباره چگونگي تفسير آن رويه يكساني وجود ندارد. بنظر مي رسد مطالعه رويه قضائي كشورهاي ديگر، در حدودي كه منابع در دسترس اجازه مي دهد، اين فايده را خواهد داشت كه با مشكلات اجراي حكمي مشابه حكم مندرج در ماد12 قانون كار آشنا شويم 0 شايد بتوانيم از تجربه ديگران براي اجراي بهتر قانون كشورمان بهره مندشويم ، با توجه به متن ماده 12 قانون كار ومنبعي كه به طور غير مستقيم از آن الهام گرفته شد.(قانون 18 ژوئيه 1928فرانسه ) نكات مهم را بشرح زير تقسيم بيندي و بررسي مي نمائيم .

1- مفهوم تعلق به كارگاه ( يا همان كارگاه ) 2- تغيير حقوقي در وضع مالكيت كارگاه 3- حفظ رابطه قراردادي 4- تعهدات و حقوق كارفرماي جديد.


الف - مفهوم تعلق به كارگاه ( يا همان كارگاه )

1- اهميت مفهوم كارگاه - همانگونه كه درگفتار پيش ديديم رفته رفته كارگاه به عنوان مفهومي نو در رابطه كار جايگا ويژه اي مي يابد واين انديشه پذيرفته مي شود كه كارگر بيش از آنكه به شخص كارفرما وابسته باشد به كارگاه وابسته است. تاثير اين نظرتا بدان پايه است كه در برخي كشورها دادگاهها به رغم سكوت قانون ، با تكيه به مفهوم كارگاه رابطه كارگر را ، پس از تغيير كارفرما پابرجا دانسته اند.

در حقوق بلژيك ، پيش از صدور دستورالعمل جامعه اقتصادي اروپا در جهت هم آهنگ كردن مقررات كشورهاي عضو، قانون آن كشور نسبت به چگونگي تاثير انتقال و تغيير مالكيت يك موسسه در رابطه كارگران شاغل در آن ساكت بود. ديوان كار بلژيك به مناسبت انتقال موسسه اي از شركتي به شركت ديگري مي بايست آثار حقوقي انتقال را در مورد روابط كار بررسي واعلام نظرنمايد. ديوان مزبور درراي 18 دسامبر1974 خود وجود نداشت ديوان كشور شركت دوم را قائم مقام شركت نخستين دانسته آنرا مسئول شناخته بر اين عقيده است كه قانون 1928 در اين مورد هم قابل اهمال است. روشن است كه شركت دوم از لحاظ سازماندهي ادامه شركت اول نيست تنها نقطه مشترك آنها در اين است كه دومي همان فعاليت اولي را ادامه مي دهد.

هر چند از زمان صدور راي ياد شده بيش از نيم قرن مي گذردولي اهميت خود را از دست نداده است زيرا راي مذكور بيانگر تحول رويه قضائي است و درطول سالها و دهه هاي بعد ازاين نظر راديوان كشور فرانسه و دادگاههاي آن كشور در مارد مختلف اهمال كرده اند. از لحاظ دادگاه هاي فرانسه ، در هرموردكه (همان فعاليت اقتصادي ) بوسيله كارفرماي دوم تامين شود قرارداهاي كار كارگان هم بايد ادامه يابد. اينكه كارفرماي اول همچنان كارگاه خود را اداره كند و كارفرماي دوم نيز موسسه توليدي يا توزيعي خود را داشته باشد تغييري در اين وضع نمي دهد. از بين دها راي كه در اين زمينه صادر شده مي توان به دو راي كه چهل و چند سال پش از راي سال 1934 صادر شده است (راي 5 دسامبر 1974 و 8 نوامبر1978شعبه اجتماعي ديوان كشور) اشاره كرد. در اين دو، يك جا پيمانكاري كه تامين غداي يك كارگاه را بر عهده داشته عوض شده و درديگري موسسه اي كه عهده دار نظافت يك شركت بوده جاي خود را به موسسه مشابهي داده است. در اين دور مورد با اينكه پيمانكار دوم يا موسسه دوم همانند پيمانكار اول يا موسسه اول ، هر كدام موسسه اي با سازماندهي و كاركنان جداگانه بوده اند با اين وصف پيمانكار يا موسسه دوم كارفرماي كارگراني تلقي شده اند كه درخدمت پيمانكا يا موسسه اول بوده اند، زيرا از ديد ديوان كشور فرانسه (همان كارگاه زير نظر مديريت تازه به فعاليت خود ادامه مي دهد.)

خلاصه آنكه از لحاظ ديوان كشور فرانسه حفظ رابطه قراردادي كارگران با كارفرماي دوم وابسته به ادامه كارگاه است. ادامه كار كارگاه را هم به معناي ادامه همان فعاليت اقتصادي مي داند. از اين رو مي توان نتيجه گرفت كه رويه قضائي فرانسه حفظ رابطه قراردادي را به يك شرط وابسته مي داند شرطي كه هم لازم است است هم كافي ، لازم و كافي است كه فعاليت اقتصادي واحدي استمرارداشته باشد.


ب - تغيير حقوقي و وضع مالكيت دادگاه

(تغيير حقوقي در وضع مالكيت كارگاه ) آنگونه كه در ماده 12 قانون كار ايران آمده با (تغيير در وضعيت حقوقي كارفرما) آنچنانكه در قانون سال 1928 فرانسه ذكر شده است ، شامل چه اموري مي شود؟ در هر و قانون موارد بارز تغيير ذكر شده است اين موارد كه در دو قانون تقريبا\" به صورت مشابه آمده جنبه حصري ندارد. براي ماده 12 (هر نوع تغير حقوقي در وضع مالكيت از قبيل فروش يا انتقال به هر شكل ، تغيير نوع توليد، اعذام در موسسه ديگر، ملي شدن كارگاه ، فوت مالك وامثال اينها در رابطه قراردادهاي كارگران .... موثر نمي باشد ... 0)

رويه قاضئي فرانسه ، كه با توجه به مشابهت قانون حاكم بر موضوع در حقوق ما و حقوق فرانسه ، مي تواند به روشن شدن موارد ابهام كمك كند هدف از اين حكم قانون را (تامين ثبات شغلي براي كارگران ) مي داند و از همين رو عبارت ( تغيير در وضعيت حقوقي كارفرما) را به صورتي وسيع تفسير مي كند و هر نوع انتقال اعم از قهري يا قراردادي ،جزئي يا كلي ، معوض يا غير معوض رابه عنوان تغيير مي پذيرد. به عنوان مثال هنگامي كه شركتي سالن هاي سينما را به طور موقت به اجاره شركت ديگري مي دهد و پس ازپايان اجاره آن را مجددا\" خود مورد بهره برداري قرار مي دهد اين تغييرو تبديل كارفرما، از لحاظ ديوان كشور، در رابطه استخدامي كارگران موثر نيست به همين ترتيب در مورديكه اداره كارگاهي به موجب حكم دادگاه به مدير تصفيه واگذار شده است ، كارگران همچنان رابطه كاري خود را حفظ مي كنند با اين وصف درباره اين نكته كه آيا ضرورت دارد بين دو كارفرماي جديد و قديم رابطه حقوقي وجود داشته باشد بين دادگاههاي تالي و شناخته بر اين عقيده است كه قانون 1928 در اين مورد هم قابل اعمال است. روش است كه شركت دوم از لحاظ سازماندهي ادامه شركت اول نيست و تنها نقظه مشترك آنها در اين است كه دومي همان فعاليت اولي را ادامه مي دهد.

هر چند از زمان صدور راي ياد شده بين از نيم قرن مي گذردولي اهميت خود را از دست نداده است راي مذكور بيانگر تحول رويه قضائي است و در طول سالها و دهه هاي بعد اين نظر را ديوان كشور فرانسه و دادگاه هاي آن كشور در موارد مختلف اعمال كرده اند. از لحاظ دادگاه هاي فرانسه ، در هر مورد كه (همان فعاليت اقتصادي ) بوسيله كارفرماي دوم تامين شود قراردادهاي كار كارگران هم بايد ادامه يابد. اينكه كارفرماي اول همچنان كارگاه خود را اداره كندو كارفرماي دوم نيز موسسه توليدي يا توزيعي خود را داشته باشد تغييري در اين وضع نمي دهد. از بين دهها راي كه در اين زمينه صادر شده مي توان به دو راي كه چهل و چند سال پس از راي 1934 صادر شده است ( راي 5 دسامبر 1974 و 8 نوامبر 1978 شعبه اجتماعي ديوان كشور) اشاره كرد. در اين دو، يك جا پيمانكاري كه تامين غذاي يك كارگاه را بر عهده داشته عوض شده و درديگري موسسه اي كه عهده دار نظافت يك شركت بوده جاي خود را به موسسه مشابهي داده است. در اين دو مورد با اينكه پيمانكار دوم يا موسسه دوم همانند پيمانكار اول يا موسسه اول ، هر كدام موسسه اي با سازماندهي و كاركنان جداگانه بوده اند با اين وصف پيمانكاريا موسسه دوم كارفرماي كارگراني تلقي شده اند كه در خدمت پيمانكار يا موسسه اول ، هر كدام موسسه اي يا سازماندهي و كاركنان جداگانه بوده اند با اين وصف پيمانكار يا موسسه دوم كارفرماي كارگراني تلقي شده اند كه در خدمت پيمانكار يا موسسه اول بوده اند، زيرا از ديد ديوان كشور فرانسه (همان كارگاه ) زير نظر مديريت تازه به فعاليت خود ادامه مي دهد.)

خلاصه آنكه از لحاظ ديوان كشور فرانسه حفظ رابطه قراردادي كارگران با كارفرماي دوم وابسته به كار كارگاه است ادامه كار كارگاه را هم به معناي ادامه همان فعاليت اقتصادي مي داند. از اين رو مي توان نتيجه گرفت كه رويه قضائي فرانسه حفظ رابطه قرارداد يرا به يك شرط وابسته مي داند شرطي كه هم لازم است هم كافي ، لازم وكافي است كه فعاليت اقتصادي واحدي استمرار داشته باشد.


ب - تغيير حقوقي در وضع مالكيت كارگاه

( تغيير حقوقي در وضع مالكيت كارگاه ) آنگونه كه در ماده 12 ايران آمده يا (تغير در وضعيت حقوقي كارفرما) آنچنانكه در قانون سال 1928 فرانسه ذكر شده است ، شامل چه اموري مي شود؟ در هر دو قانون موارد بارز تغيير ذكر شده است اين مواد كه در دو قانون تقريبا\" مشابه آمده جنبه حصري ندارد. برابر ماده 12 (هر نوع تغيير حقوقي در وضع ماليك كارگاه از قبيل فروش يا انتقال به هر شكل ، تغيير نوع توليد، ادغام در موسسه ديگر، ملي شدن كارگاه ، فوت مالك و امثال اينها در رابطه قرارددادي كارگران .... موثر نمي باشد ... )

رويه قضائي فرانسه ، كه با توجه به مشابهت قانون حاكم بر موضوع در حقوق ما و حقوق فرانسه ، مي تواند به روشن شدن موارد ابهام كمك كند هدف از اين حكم قانون را (تامين ثبات شغلي براي كارگران ) مي داند و از همين رو عبارت ( تغيير مي پذيرد. به عنوان مثال هنگامي كه شركتي سالنهاي سينما را به طور موقت به اجاره شركت ديگري مي دهد و پس از پايان اجاره آن را مجددا\" خود مورد بهره برداري قرار مي دهد اين تغيير و تبديل كارفرما، از لحاظ ديوان كشور، در رابطه استخدامي كارگران موثر نيست به همين ترتيب در موردي كه داره كارگاهي به موجب حكم دادگاه به مدير تصفيه واگذار شده است ، كارگران همچنان رابطه كاري خود را حفظ مي كنند. با اين وصف درباره اين نكته كه آيا ضرورت دارد بين دو كارفرماي جديد و قديم رابطه حقوقي وجود داشته باشد بين دادگاه هاي تالي و ديوان كشور اختلاف نظر وجود دارد. در حالي كه برخي دادگاه هاي تالي وجود چنين رابطه اي با ضروري مي دانند ديوان كشور چنانكه ديديم ، با تغييري كه از مهفوم كارگاه به معناي (همان فعاليت اقتصادي ) دارد وجود چنين رابطه اي را لازم نمي داند.

ديدگاه ديوان كشور فرانسه در خصوص عدم ضرورت رابطه حقوقي دو كارفرماي سابق و جديد، در مواردي كه كار شامل عرضه يك خدمت عمومي مانند اتوبوسراني شهري يا برق است كه امتيازش از سوي مقامات شهرداري يا دولتي به موسسه يا شراكتي واگذار مي شود، به دشواري قابل پذيرفتن است در اين باره بد نيست به رويه كشور ديگري اشاره كنيم 0 ديوان عالي ايالت بوئوس آيرس (آرژانتين ) در پرونده اي مي بايست نظر مي داد كه آيا مي توان برنده مناقصه يك خدمت عمومي يعني حمل ونقل شهري را به صورت تضامني مسئول بدهي هاي موسسه اي شناخت كه بيشتر يعني حمل ونقل شهري را به صورت تضامني مسئول بدهي هاي موسسه اي شناخت كه پيشتر عهده دار ارائه همين خدمت بوده و از بابت مزد به كارگرانش بدهكار بوده است ؟ پاسخ ديوان مزبور منفي بود.

ديوانعالي ايالت بوئنوس آيرس در راي مورخ 14 مه 1985 خود چنين نظر داد: براي آنكه شرايط مندرج در قانون حاكم بر قرارداد كار محقق شود لازم است موسسه اي منتقل يا واگذار شود و اين عمل مستلزم وجود رابطه اي مستقيم بين دو كارگاه است. در پرونده مورد بحث مناقصه به وسله دولت انجام شده و اعطاي نوعي امتيازمحسوب مي شود نه انتقال و واگذاري از سوي موسسه قبلي و با توجه به اينكه اساسا\" موضوع انتقال يعني يك (موسسه ) (يا كارگاه )وجود نداردزيرا كارگاه جديد خود داراي وسايل نقليه بوده رانندگان و ملزومات ديگر را در اختيار دارد واز آنجا كه برنده كنوني مناقصه از دارنده قبلي امتياز مستقل به شمار مي آيد و در نبود رابطه جانشيني قانوني يا قراردادي نمي توان سخن از انتقال گفت بنابراين نمي توان موسسه دوم را متضامنا\" مسئول بدهيهاي موسسه اول از بابت مزد كارگران شناخت .

اگر بخواهيم موضوع را از لحاظ مفهوم اقتصادي كارگاه ( كه در صفحه هاي بدان اشاره شد) مورد ارزيابي قرار دهيم ملاحظه مي كنيم كه كارگاه از ديد ديوان عالي بوئنوس آئرس به معناي يك واحد توليد وتوزيع است و به ديگر سخن (سازماني است كه تاسيسات ،محل وكاركنان خود كالاهائي را توليد يا خدماتي را عرضه مي كند) 0 و از اين لحاظ معناي اول كارگاه در نظر رويه قضائي فرانسه نزديك است نه با معناي دوم آن ، به ترتيبي كه ديوان كشور مزبور برآن پافشاري مي كند يعني (فعاليت معين ) و يكي دانستن آن با (نفس تهيه و عرضه كالا يا خدمت ) .


پ - حفظ رابطه قراردادي

برابر ماده 12 قانون كار هر نوع تغيير حقوقي كه در وضع مالكيت كارگاه پيش آيد ( .... در رابطه قرارداداي كارگراني كه قراردادشان قطعيت يافته است موثر نمي باشد ... ) با توجه به اين بخش از ماده دو نكته را بايد توضيح داد. نخست آنكه منظور ازقيد (قراردادشان قطعيت يافته ) چيست ؟ دوم اينكه آيا حفظ رابطه قراردادي مستلزم جلب موافقت كارگر است يا نه ؟ درباره موضوع دوم ، دو راه حل كاملا\" متفاوت در حقوق كشورهاي ديگر وجود دارد كه هر يك را جداگانه بررسي مي كنيم .

1- درباره نكته نخست يعني قيد مندرج در ماده 12 يادآور مي شويم كه در قانون جديدكار مقرراتي درباره دوره آموزشي پيش بيني شده است (اين نكته در قانون پيشين مسكوت مانده بود)0برابر ماده 11 قانون كارطرفين مي توانند با توفاق يكديگر مدتي را به نام دروه آزمايشي پيش بين نايند. در خالل اين دوره هر يك از طرفين حق دارد بدون اخطار قبلي و بي آنكه الزام به پرداخت خسارت داشته باشد، رابطه كار را قطع نمايد. در صورتي كه قطع رابطه كار از طرف كارفرما باشد وي ملزم به پرداخت حقوق دوره آزمايشي خواهد بود و چنانچه كارگر رابطه كار را قطع نمايدكارگر فقط متسحق دريافت حقوق مدت انجام كار خواهد بود ... ) با توجه به اين ماده و همانگونه كه طبيعت دوره آزمايشي ايجاب مي كند قطع رابطه كار در دوره آزمايشي ، نيازمند تشريفات خاصي نيست ، هر يك از طرفين مي تواند به آساني به رابطه خود با ديگري پايان بي آنكه مكلف به پرداخت خسارت به طرف مقابل باشد. اما براي جلوگيري از سوءاستفاده از اين راه حل اولا\" استناد به مقررات اين ماده در صورتي ممكن است كه طرفين با توافق اين دوره را پيش بيني و تعيين كرده باشند ثانيا\" برابر تبصره همان ماده (مدت دوره آزمايشي بايد در قرارداد كاملا\" مشخص شود) ثالثا\" حداكثر اين مدت در خود قانون مقرر شده و (براي كارگران ساده و نيمه ماهر يكماه و براي كارگران ماهر و داراي تخصص سطح بالا سه ماه مي باشد) .

با پايان يافته دوره آزمايشي و قطع نشدن رابطه كار در جريان قرارداد كار قطعيت مي يابد بنابر اين قيد مندرج در ماده 12با توجه به ماده 11 و تبصره آن روشن مي شود. بدين معنا حكم ماده 12 شامل كارگراني مي شود كه يا در قراردادشان دوره آزمايشي پيش بيني نشده و يا در صورت پيش بيني ، اين دوره پايان يافته ورابطه طرفين ر خلال آن قطع نشده است .

2- در مورد نكته دوم يعني ضرورت يا عدم ضرورت جلب موافقت كارگران با انتقال كارگاه ، در حقوق بلژيك و فرانسه نظردادگاهها اينا ست كه حفظ رابطه قراردادي كارگران خد به خود صورت مي پذيرد در راي مورخ 18 دسامبر1974 ديوان كار بلژيك كه متن آنرادرگذشته نقل كرديم چنين آمده است ( .... در صورت تغييركارفرما،كارفرماي جديد خود به خد تعهداتي را كه بر عهده كارگاه است انجام خواهد داد بدون آنكه نيازي به موافقت كارگر و اعلام تغيير انجام شده به او باشد) 0 راي 3 مارس 1971 شعبه اجتماعي ديوان كشورفرانسه نيز متضمن همين راه حل است در اين راي به روشني اين معنامشخص شده است كه نه تنها تغيير كارفرما في نفسه موجب قطع قراردادهاي كاري كه معتبر و در جريان است نمي شود بلكه حفظ رابطه قراردادي بين كارگران وكارفرماي جديد خود به خود صورت مي گيرد. به ديگر سخن كارفرماي جديد وكارگران و كارفرماي جديد خود به خود صورت مي گيرد. به ديگر سخن كارفرماي جديد وكارگران به حكم قرارداد تازه اي كه جانشين قرارداد پيشين شود به يكديگر مربوط نمي شوند بلكه همان قراردادهاي پيشين است كه قوت خود باقي است وآثارشان حاكم بر ورابط طرفين است و به تعبير ديوانمزبور اثر اين قراردادها (به حكم قانون است نه توافق انجام شده بين طرفين رابطه كار) .

نتيجه اين نظر آن است كه كارفرمائي كه كارگاه را واگذار مي كند مكلف نيست فرد فرد كارگران خود را از اين تغيير قبلا\" آگاه سازد، ضرورت ندارد كه كارگر كارفرماي دوم خود رابعنوان كارفرماي جديد بپذيرد و رضاي كارفرماي جديد نيز در حفظ اين قراردادها مطرح نيست. نفس تغيير كارفرما در كارگاهي كه كارگران در آن به كار اشتغال دارند و جانشين شدن كارفرمائي به جاي كارفراي ديگر خود موجب حفظ رابطه قراردادي مي شود.

3- در برابر راه حل فوق در حقوق جمهوري فدرال آلمان دادگاه فدرال كار جلب رضاي كارگران را لازم مي داند. در زير رائي رادر اين باره نقل مي كنيم .

كارگاهي يكي از بخشهاي خود را به موسسه ديگري واگذار نمود و با توافق با شوراي كارگاه مقرر شده بود كه كاركنان اين بخش نيز به موسه ديگر منتقل شوند. يكي از كارگران كه خود عضوشوراي كارگاه بود اعلام كرد كه او مكلف نيست به موسسه مورد بحث انتقال يابد و درخواست انتقال به بخش ديگري از كارگاه خود را نمود. درخواست او پذيرتفه نشد، كارگر به دادگاه مراجعه و از آن خواست اعلام كند رابطه اش با كارفرماي (اول ) برقرار است ومكلف است كه كاريمناسب با مهارتهايش به او واگذار كند. دادگاه فدرال كار به نفع ديگر راي داد بدين استدلال كه : (در صورت انتقال يك كارگاه ، مالك جديد به جاي مالك قبلي كارفرما محسوب مي شود اما كارگر را نمي توان به پذيرفتن كارفرماي جديد مجبور نمود،اينگونه (فروش ) كارگران مغاير حركت انساني است. چنين امري با اصل كلي (حقوقي ) كه برابر آن تبديل مديون جز با رضاي داين ممكن نيست ، نيز ايجاب مي كند كه هر كارگري حق داشته باشد كارفرمائي را كه بخواهد با او قرارداد كار منعقد كند، انتخاب نمايد ... )

( .... در قضيه مورد بحث كه كارگر از خدمت نزد كارفرماي جديد خودداري كرده است ، كارفرماي سابق يا جانشين او نمي توانستندبه خدمت اين كارگر خاتمه دهندمگر در صورتي كه قرارداد، ولو در حالي كه بخش ياز كارگاه به كارگر ديگر واگذار نمي شد، قابل فسخ مي بود، توافق منعقد بين كارگاه و شوراي آن نيز تغييري در اين وضع نمي دهد و چنين توافقي نمي تواند جاشنين تصميم كارگران ذينفع گردد) .


ث - حقوق و تعهدات كارفرماي سابق و جديد

ماده 12 قانن كار ايران كارفرماي جديد را (قايم مقام تعهدات و حقوق كارفمراي سابق ) مي داند. منظر كدام تعهدات و حقوق است ؟ براي آگاهي از آنها بهتر است رابطه كارگر وكارفرما را دردوران پيش از انتقال كارگاه و پس از آن جداگانه بررسي كنيم .

1- پيش از انتقال كارگاه - همانگونه كه ديديم در حقوق برخي كشورها(مانند فرانسه ) كارفمراي پيشين مكلف نيست كه كارگران را از تصميم خود مبني بر انتقال كارگاه آگاه سازد. علاوه برآن از لحاظ نظري كارفرماي سابق مي تواند در حدود مقررات قانوني برخي از كارگران خود را پيش از انتقال اخراج كند اما اگر روشن شود كه هدف از اخراج كارگر محروم كردن او از مزاياي مربوط به حفظ رابطه قراردادي با كارفرماي جديد بوده است چنين اخراجي غيرموجه تلقي شده وكارفرماي سابق به پرداخت خسارت محكوم مي شود. در مواردي هم كه كارفرماي سابق و جديد بر اخراج كارگر تباني كرده باشند هر دو به طور تضامني مسئول پرداخت سخارت خواهند بود اما ديوان كشور فرانسه در را يمورخ 9 اكتبر1975 خود از اين هم فارتر رفته وصرفنظراز اينكه (تباني متقلبانه اي ) بين دوكارفرما صورت گرفته باشد يا نه آنها را متضامنا\" مسئول شناخته است. در دعواي مورد بحث ديوار مزبور نتيجه عمل كارفرماي سابق (يعني اخراج كارگران پيش از انتقال كارگاه ) را محروم ساختن آنان از حمايت قانون مربوط به استمرار قرارداد كار در صورت انتقال كارگاه دانسته و از اين رو هر دو كارفرما را متضامنا\" به بپرداخت خسارت اخراج محكوم ساخته است .

تحول رويه قضائي فرانسه از لحاظ عملي قايده مهمي دارد. چه بسا اتفاق مافاد كه كارفرماي اول به سبب مشكلات مالي كارگاه خود را واگذار مي كند. محكوم ساختن كارفرماي جديد به پرداخت خسارت ناشي از اخراج ( يعني عملي كه توسط كارفرماي اول صورت گرفته ) كارگر را از لحاظ دريافت خسارت در وضع بهتري قرارمي دهد و حمايت بيشتري از او به مي آورد.

در حقوق انگليس نيز به راه حل مشابهي بر مي خوريم 0 به موجب قمررات مربوط به تعبير مالكيت (حمايت از اشتغال ) مصوب سال 1981 هرگاه موسسه اي كه در حال ورشكستگي است به مالكيت موسسه اقتصادي ديگري درآيد همه حقوق و تكاليف ناشي از قراردادهاي كار موسسه در حال ورشكستگي به موسسه انتقال گيرنده منتقل مي شود. ازلحاظ مقررات ياد شده كساني مشمول عنوان كارگر موسسه انتقال يافته خواهند بود كه بلافاصله پيش از انتقال در استخدام آن بوده باشند

در دعواي مورد بحث ، كارگر موسسه اي كه در حال ورشكستگي بود بعد از ظهر روز جمع از سوي مديريت اخطاري دريافت داشت كه به موجب آن فورا\" به خدمت او خاتمه داده مي شود.صبح روز دوشنبه (يعني پس از تعطيل آ[ر هفته ، شنبه ويكشنبه در انگلستان ) شركتي كه از مدتي پيش به منظور خريد موسسه در حال ورشكستگي مشغول مذاكره بود اداره امور آن موسسه را بر عهده گرفت واسنادمربوط به انتقال بعد از ظهر دوشنبه تنظيم شد.

به نظر دادگاه استيناف لندن اين كارگر مشمول مقررات سال 1981 مي باشد يعني كارگري محسوب مي شود كه بلافاصله پيش از انتقال در استخدام موسسه انتقال يافته بوده و همه دعاوي مربوط به اخراج او لعيه شركت انتقال گيرنده قابل طرح است. به ديگر سخن شركت انتقال گيرنده پاسخگوي اخراج از سوي انتقال دهند خواهد بود. دادگاه اين ادعا را كه مقررات سال 1981 فقط در صورتي قابل اعمال است كه كارگر بالافاصله پيش از انقال در استخدام موسسه انتقال دهندهباشد( و در دعواي طرح شده چنين نبوده است ) رد كرد. به نظر دادگاه فلاصله دو روز، آن هم دور روز تعطيل آنقدر كوتاه است كه دادگاه نمي تواند آنرا فاصله واقعي تلقي كند و نتيجه گيري نمايدكه كارگر در زمان انتقا لكارگر موسسه در حال ورشكستيگ نبوده ومقررات درباره اش قابل اجراء نيست .

2- تعهدات و حقوق كارفرماي جديد پس از انتقال - كم مندرج در ماده 12 قانون كار ايران وقوانين مشابه خارجي ( مثلا\" قانون 1928 فرانسه و يا مقررات 1981 انگلستان ) مبني بر اينكه كارفرماي جديد قائم مقام حقوق و تعهدات كارفرماي سابق است اين پرسش رابرمي انگيزد كه اختيرا كارفرما در مور كارگراني كه با انتقال كارگاه خودبه خود و به حكم قانون در استخدام او درآمده اند چيست ؟ آيامي تواند شغل آنها را تغيير دهدو يا مثلا\" برخي از آنان را اخراج كند؟

پس از انتقال كارگاه ( چه به صورت قهري و چه به صورت ارادي ) ضمن حفظ رابطه قراردادي ، كارگر و كارفرماي جديد مشول حقوق و تكاليف معمولي يك كارگر و كارفرما مي باشند. بنابراين در صورتي كه قراردا كار براي مدت نامعين باشد( چنانكه در بيشتر موارد چنين است )كارگرمي تواند در حدود مقررات استعفا دهد وكارفرما نيز مي تواند رد حدودي كه اخراج مجاز باشد كارگر را اخراج كند.برخي اختيار كارفرماي جديد را در مورد اخراج كارگر با هدف قانون يعني ثبات شغلي كارگر مغاير دانسته ولي بايد توجه داشت كه از يك سو اخارج در هر صورت تابع مقررات جاري كشور است و كارفرماي جديد در اين مورد حقي بشتر از كارفرماي سابق ندارد. بنابراين در مواردي كه برابر مقرارت يك كشور اخراج جز در موارد خاص وبا اتقامه دليل موجه ممكن نباشدكارفرماي جديد در صورتي مي تواند كارگر يا كارگران وابسته به كارگاه انتقال يافته را اخراج كند كه بتواند دليل يا دلايل موجهي در اين زمينه اقامه كند واين دلايل از طرف مراجع رسيدگي كننده پذيرتفه شود. از سوي ديگرسابقه خدمت كارگر نزد كارفرماي سابق محفوظ بوده و در تعيين ميزان خسارت پرداختي به كارگر محاسبه مي شود و اين يكي از نتايج مهم حفظ رابطه قراردادي كارگر با كارفرماي جديد در صورت انتقال كارگاه است .

در ورد تغيير شغل كارگران ، در حقوق فرانسه رويه قضائي بر آن است كه كارفمراي جديد آزاد است كه به سازماندهي مجددكارگاه بپردازد. راي زير از دادگاه كاربرازاويل كنگوي سابق (زئيركنوني ) نيز متضمن راه حل مشابهي است .

موضوع از اين قرار بود: كارگاهي كه ملي اعلام شده بود كارگراني را كه قبل از ملي شدن در آن كار مي كردند مجددا\" پذيرفت. آنان مزدي ، دست كم مساوي با مزدي كه كارفرماي سابق مي پرداخت ، دريافت مي داشتند، ولي شغل آنها تغيير يافته بود.يكي از كارگران درخواست داشت كه در شغل سابق خود به كار بپردازد و مزدي برابر وظايفي كه قبلا\" انجام مي داده است ، دريافت دارد. دادگاه درخواست او را رد كرد و چنين نظر داد: (حقوق مكتسب مزدبگيران فقط شامل مزاياي مادي اي مي شود كه قبلا\" از آن برخوردار بوده اند. اين امر كه قانون كار، كارفرماي جديد را به رعايت قراردادهاي سابق كار مكلف مي سازد مانع از آن نيست كه او كارگران را با توجه به ضرورتهاي سازماني كه خودتشخيص مي دهد، در طبقه شغلي مناسب قرار دهد.)


نتيجه بحث

بي شك حكم مندرج در ماده 12 قانون جديد كار، از نكات مثبت اين قانون بوده و اگر دست اجرا شود مي تواند به ثبات وامنيت شغلي كارگران كمك نمايد. در اجراي اين ماده ، با توجه به آنچه از بررسي تطبيقي آراء دادگاهها بدست مي آيد، عنايت به نكات زير مناسب مي نمايد:

با توجه به متن ماده ، عبارت (هرنوع تغيير حقوقي در وضع مالكيت كارگاه ) به صورت وطيع تفسير شود بويژه آنكه موارد مذكور در ماده جنبه حصري ندارد. بنابراين هر نوع انتقال اعم از قهري يا قراردادي ، جزئي يا كلي ، معوض يا غير معوض و حتي تغيير نوع توليد مانع از اجراي ماده نبوده موجب قطع رابطه كارگران با كارگاه مربوط نخواهد شد.

2- كارگاه را به معناي واحد مستقلي بگيريم كه داراي فعاليت سامزان يافته اجتماعي مي باشد و با تسايسات محل و كاركنان خود به توليد كالا يا عرضه خدمتي مي پرازد. با اين تعريف هرگاه (سازمان ) ديگري جاشنين (سازمان ) پشين شود مانند آنكه فلان موسسه حمل ونقل جانشين موسه ديگري گردد كه حمل بار براي مثلا\" وزارت بارزگاني را بر عهده دارد و هر كدام از دو موسسه رانندگان جداگانه اي داشته باشد (تداوم ) كارگاه از بين رفته و كارگران موسسه سابق با موسسه جديد رابطه قراردادي ندارند. اماد هر مورد كه همان واحد مستقل ، مثلا\" يك كارخانه يا موسسه حمل و نقل در وضع مالكيت كارگاه پبش آيد ماده 12 در مورد حفظ رابطه قراردادي كارگران با كارفرماي جديد حاكم است .

3- با توجه به مفهومي كه از كارگاه مي پذيريم رابطه حقوقي بين كارفرماي سابق و جديد در بيشتر موارد وجود دارد معهذا در مواردي كه مثلا\" موسسه اي ملي يا مصادره شود هر چند بين دو كارفرماي قديم و جديد رابطه حقوقي مستقيم وجود ندارد و انتقال به حكم قانون يا به موجب راي دادگاه صورت گرفته است اين امر مانع از آن نيست كه كارگران كارگاه ملي شده يا مصادره شده رابطه استخدامي خود را با كارگاه حفظ كنند. اما در مواردي مانند برنده مناقصه حمل وقنل شهري هرچند كارفرماي دوم ادامه دهنده فعاليت كارفرماي اول است ، به سبب نبود رابطه جانشيني قانوني يا قراردادي آنرا نمي توان مشمول عنوان تداوم كارگاه دانست و در نتيجه رابطه اي بين كاركنان كارفاي اول و كارفرماي دوم وجود ندارد تا بتوان به استمرار آن حكم كرد.

4- در مورد موافقت يا عدم موافقت كارگران با انتقال ، هرچند نظر دادگاه فدرال كار آلمان مبني بر لزوم موافقت كارگر با انتقال به موسسه ديگر، از لحاظ احترام به شخصيت انساني كارگر جالب است. اما با متن ماده 12 قانون كار ما سازگار نيست. در حقوق ايران نيز همانند حقوق بلژيك و فرانسه كارفرماي جديدخود به خود قائم مقام حقوق و تعهدات كارفرماي سابق خواهد شد بدون آنكه لازم باشد موافقت كارگر كسب و يا تغيير انجام شده به او اعلام شود.

5- در خصوص تعهدات كارفرماي سابق و جديد نيز، همانگونه كه در تن مقاله ديديم ، اختيارات و تكاليف كارفرماي جديد در برابر كارگران انتقال يافته ، حقوق و تعهداتي است كه هر كارفرمائي در حدود قانون در برابر كارگر دارد. يعني همانند آنست كه ازآغاز، رابطه استخدامي كارگران با او برقرار بوده است. بنابراين كارفرماي جديد مي تواند در حدود قانون به تغيير شغل كارگر بپردازد ودرصورتي كه موجبي از موجبات اخراج كارگر حاصل شد، او را اخراج كند.

6- با عنايت به نكته اخير، حكم ماده 12 را بايد در ارتباط با مواد ديگر قانون و بويژه مقررات مربوط به اخراج كارگر تفسير و اجراء نمود.

7- هر چند برابر ماده 12 پس از تغيير وضع حقوقي كارگاه ، كارفرماي پيشين ظاهرا\" مسئوليتي ندارد، با اين همه بنظر مي رسد چنانچه پيش از انتقال اقدامي انجام داده باشد كه بطور متقلبانه مانع اجراي حكم ماد 2 گردد، مسئول شناختن كارفرماي سابق وجديد به طور تضامني ، بي وجه نباشد.

 مهدي مسعودي مهكي

چكيده


ماده 1130 قانون مدني به زوجه اجازه داده است در مواردي كه ادامه زندگي زناشويي، وي را در وضعيت عسر‌و‌حرج قرار دهد، با مراجعه به حاكم و اثبات حالت عسر‌و‌حرج، درخواست طلاق نمايد. عام بودن اين ماده براي زن اين امكان را قرار داده كه بدون توجه به مبناي ايجادي عسر‌و‌حرج، با اثبات علت موجد سختي و تنگي، خود را از علقه زوجيت رها سازد. اگر چه عام بودن ماده موضوع مورد بحث از مزاياي مهم آن است، اما از سوي ديگر موجب سليقه‌اي شدن كاربرد آن گرديده است. نگارنده معتقد است ايجاد و توسعه رويه قضايي در زمينه اين ماده، تبيين مفهوم عسر‌و‌حرج و آموزش آن به قضات و همچنين به كارگيري قضات زن به طور الزامي در دادگاه‌هاي خانواده، تا حدي موجب رفع مشكلات اجرايي اين ماده خواهد شد.



ماده 1133 قانون مدني مرد را مختار ساخته است كه هرگاه بخواهد، زن خود را طلاق دهد، اما حق درخواست طلاق زن، محدود به موارد خاصي از جمله مواد 1029 (غيبت زوج) و 1129 قانون مدني (ترك انفاق توسط زوج) شده است. ماده 1130 قانون مدني نيز يكي از موادي است كه به زن حق درخواست طلاق از محكمه را داده است. اين ماده بدون تقييد به شرط يا حالت خاص، معيار «عسروحرج» را به عنوان مفري براي رهايي زن از علقه زوجيت قرار داده است. اين نوشتار به تبيين مفهوم عسروحرج، جايگاه اين ماده و تحول آن در قوانين و مقررات كشور ما، بررسي علل عدم گرايش قضات به استفاده از آن پرداخته، و راه‌كارهايي در جهت نجات آن از ركود فعلي ارائه مي‌دهد.



تعريف


عسر در مقابل يسر به معناي تنگي و دشواري (سياح، 1373، ج 2، ص 1049)، تنگدستي، فقر و تهيدستي (معين، 1379، ج 2، ص 2300) و «حرج» نيز در معنايي مشابه عسر يعني تنگدستي و سختي (سياح، 1373، ج 1، ص 284)، تنگدل شدن و به كار در ماندن (معين، 1379، ج 1، ص 1347) قرار گرفته است. «نفي عسروحرج» از قواعد فقهي پذيرفته شده است كه بر پايه ادله چهار گانه (كتاب، سنت، اجماع و عقل) قرار گرفته است. معناي اين قاعده كه از عناوين ثانويه است، در تمام ابواب فقه از جمله عبادات، معاملات و سياسات جاري است. در معناي اين قاعده بايد گفت هرگاه از اجراي احكام اوليه مشقتي غير قابل تحمل پديد آيد، آن تكليف برداشته مي‌شود.



مباني


مستندات قاعده فوق به شرح ذيل است:



1ـ كتاب: شامل آيات 78 سوره حج (جاهدوا في الله حق جهاده هو اجتبيكم و ما جعل عليكم في الدين من حرج)، 285 سوره بقره (لايكف الله نفسا الاّ وسعها) و آيات ديگري از جمله 185 سوره بقره (يريد الله بكم اليسر و لا يريد بكم العسر) است. در تمامي آيات فوق الذكر خداوند رحمان مي‌فرمايد هيچ حكمي در اسلام نيست كه موجب عسروحرج اشخاص باشد و كليه احكامي كه چنين خاصيتي دارند نفي شده است. علامه طباطبايي در تفسير آيه 285 سوره بقره مي‌فرمايند: «تمام حق خدا بر بنده اين است كه سمع و طاعت داشته باشد و معلوم است كه انسان تنها در پاسخ فرماني مي‌گويد «طاعه» كه اعضا و جوارحش بتوانند آن را انجام دهند (طباطبايي،1363، ج 2، ص 684).



2ـ سنت: روايـات متعددي از پيامبر اكرم(r) و امامان معصوم دلالت بـر نفي احكام



حرجي از عهده مسلمين دارد. امام جعفر صادق(u) به نقل از رسول اكرم(r) مي‌فرمايند: ‌«... ان الله تعالي كان اذا بعث نبيا قال له اجتهد في دينك و لاحرج عليك و ان الله تعالي اعطي امتي ذلك حيث يقول ما جعل عليكم في الدين من حرج ». حديث ديگر حديث رفع است كه «ما لا يطيقون» را از عهده امت برداشته است (كليني، بي تا، ص 204).



3ـ عقل: مباحث تكليف «ما لا يطاق» در نظر عقل، مبناي نفي حكم عسر‌وحرجي است. قاعده لطف نيز بر نفي حكم مشقت بار دلالت دارد؛ زيرا «سخت‌گيري‌هاي بيهوده واكنشي نامطلوب به وجود آورده، انگيزه مخالفت با قانون و مقاومت در برابر آن را تقويت مي‌كند و اشخاص را به گناه و عصيان وا مي‌دارد. پس وظيفه هدايت قانونگذار ايجاب مي‌كند كه نه تنها امري بيرون از توان و تحمل را در زمره احكام نياورد، به شدت و سختگيري نيز نپردازد» (كاتوزيان، 1371، ص 381).



4ـ اجماع: اجماع فقهاي اماميه كه برگرفته از سنت معصومان(u) است، نيز بر نفي احكامي قرار گرفته است كه موجب عسروحرج مكلف مي‌شوند (موسوي بجنوردي، 1366، ص 35). بر مبناي نظر ديگر ادعاي اجماع بر عدم جواز جعل حكم حرجي مقبول نيست. زيرا دليل اجماع كنندگان در واقع آيات و روايات مربوط است و از سوي ديگر نظر بر اينكه اكثر علماء به اين مسأله اشاره نكرده‌اند، ادعاي استقرار چنين اجماعي مورد ترديد است (محقق داماد، 1367، ص 69).



محدوده قاعده عسروحرج


آيا عسروحرج به معناي ضرر است؟ و آيا هر ضرري نفي حكم مي‌نمايد؟ بديهي است بسياري از تكاليف با مشقت و سختي همراهند. آنچه نفي شده است، سختي است كه از حد طبيعي فراتر رود. معيار تشخيص مرز بين سختي معمولي با سختي فراتر از حد معمول، عرف است. مرحوم ملا احمد نراقي در اين خصوص مي‌فرمايند: شارع عسروحرج بر بندگانش را نمي‌خواهد، مگر از جهت تكاليفي كه بر حسب طاقت و توان اشخاص معمولي و متعارف در حال عادي ايجاد شده است (نراقي، 1380، ص 22 ـ 23). به عبارت ديگر بايد گفت نسبت عسروحرج با ضرر نسبت عموم و خصوص مطلق است، بدين معنا كه «هر حرج ضرر است اما هر ضرر، حرج نيست» (جعفري لنگرودي، 1361، ص 1460). از سوي ديگر در دلالت قاعده نفي عسروحرج بايد گفت مفاد قاعده دلالت بر نهي دارد نه بر نفي كه قهراً معنايش حرمت فعل است (موسوي بجنوردي، 1366، ص 36).



پيشينه كاربرد قاعده نفي عسروحرج در امور خانوادگي در قانون ايران



يكي از مصاديق قاعده موضوع بحث، نفي عسروحرج زوجه از ادامه زندگي زناشويي و تخصيص حديث نبوي «الطلاق بيد من اخذ بالساق» است نكاح از عقود رضايي است و زن و مرد با بيان صريح اراده خويش و با توافق، آن را به وجود مي‌آورند. البته مقنن به منظور حفظ نظم عمومي و سهولت اثبات عقد نكاح كه آثار مهمي در جامعه دارد، مقرراتي را در جهت ثبت آن در نظر گرفته و جنبه تشريفاتي به عقد نكاح داده است. بر خلاف انعقاد عقد نكاح كه منوط به رضايت و توافق طرفين است، در انحلال آن به زوج اختيارات بيشتري داده شده است و غير از موارد فسخ كه بطور محصور در قانون مدني و شرع احصاء گرديده است و زن و مرد در اين موارد حق فسخ نكاح را دارند، انحلال عقد نكاح با عنوان «طلاق» از حقوق زوج است و بايد گفت ايقاعي است يك طرفه از ناحيه زوج. طلاق ايقاع است؛ زيرا صرفاً به اراده مرد يا نماينده او واقع مي‌شود و رضايت زن بر آن بي‌تأثير است[2]. مستثنيات اختصاص حق طلاق به زوجه در سه مورد در فقه و به تبع آن در قانون مدني مطرح گرديده است كه عبارتند از مواد 1129 (ترك انفاق)، 1130 (بروز عسروحرج براي زوجه از ادامه زندگي زناشويي) و 1029 (غايب مفقود‌الاثر).



عدم وجود حق توسل به طلاق براي زوجه، استثنايي بودن مواردي كه زوجه مي‌توانست طبق قانون درخواست طلاق نمايد، و مشكلات ناشي از آن ايجاب مي‌كرد كه مقنن راه حل مناسبي ارائه دهد. قبل از انقلاب اسلامي، قانون حمايت خانواده مصوب 1353 در ماده 8 زوجين (زن يا مرد) را مجاز دانسته بود در صورت احراز موارد احصايي در چهارده بند اين ماده با مراجعه به دادگاه مدني خاص تقاضاي صدور گواهي عدم امكان سازش نمايند. اين موارد عبارت بودند از: توافق زوجين بر طلاق، امتناع زوج از انفاق به زوجه و عدم امكان الزام وي به تأديه نفقه، عدم تمكين زن از شوهر، سوء معاشرت هريك از زوجين به حدي كه غير قابل تحمل باشد، ابتلاء به امراض صعب العلاج كه زندگي را براي طرف ديگر مخاطره آميز كند، جنون زوجين به گونه‌اي كه موجب فسخ نكاح نباشد، عدم رعايت دستور دادگاه در مورد منع اشتغال به كار يا حرفه‌اي كه منافي با مصالح خانوادگي يا حيثيات شوهر يا زن باشد، محكوميت قطعي هر يك از زوجين به گونه‌اي كه منجر به بازداشت پنج سال يا بيشتر وي شود، اعتياد مضر كه موجب اختلال در زندگي زناشويي شود، ازدواج مجدد زوج يا عدم اجراي عدالت درباره همسران، ترك زندگي خانوادگي توسط هر يك از زوجين، محكوميت قطعي هر يك از زوجين در اثر ارتكاب به جرمي كه مغاير با حيثيت طرف ديگر باشد، عقيم بودن يكي از زوجين، مفقود الاثر بودن يكي از زوجين وفق مقررات ماده 1029 قانون مدني.



همچنين مطابق ماده 4 قانون راجع به ازدواج مصوب 1310، طرفين عقد ازدواج مي‌توانستند هر شرطي كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد، در ضمن عقد ازدواج يا عقد لازم ديگر بنمايند، مثل اينكه شرط كنند هرگاه شوهر در مدت معيني غايب شده يا ترك انفاق كند يا بر عليه حيات زن سوء قصد كرده يا سوء رفتاري نمايد كه زندگاني زناشويي غير قابل تحمل شود، زن وكيل و وكيل در توكيل باشد كه پس از اثبات تحقق شرط در محكمه و صدور حكم قطعي، خود را به طلاق بائن مطلقه سازد. وضع ماده 4 قانون ازدواج در هدايت زوجين به جعل شروط ضمن عقد نكاح داراي مباني شرعي بود؛ اما با مداقه در ماده 8 قانون حمايت خانواده تزلزل يا بهتر بگوييم فقدان پايه شرعي بر آن، و همچنين تعارض آن با ماده 1133 قانون مدني بعنوان قانون مادر آشكار بود. ماده 8 بر خلاف ماده 1133، حق طلاق زوج را منوط به موارد احصايي نموده بود، همچنين براي زوجه در سيزده مورد حق طلاق قائل شده بود كه اين نيز فاقد مبناي صحيح بود. با اين وصف بايد گفت از آنجا كه وفق ماده 1133 قانون مدني، زوج بدون توجيه و بيان علت، حق طلاق داشت در جهت توسل به اين حق، نيازي به اثبات تخلف مندرج در بندهاي ماده 8 قانون حمايت خانواده نداشت. از سوي ديگر، نظر بر اينكه مطابق ماده 1119 ق.‌م طرفين عقد ازدواج مي‌توانند هر شرطي كه مخالف با مقتضاي عقد مزبور نباشد، بنمايند، ماده 4 قانون راجع به ازدواج كه تكرار ناقص ماده 1119 ق.م بود مطلب جديدي را در برنداشت. از مقنن تكرار مقررات بدون اخذ نتيجه مطلوب بعيد است؛ زيرا صرفاً با افزايش حجم قوانين به تحصيل حاصل دست مي‌يازد. شايد در توجيه عملكرد مقنن قبل از انقلاب اسلامي بتوان گفت او در جهت اعطاي حق طلاق به زوجه، مواردي را كه مي‌تواند موجب عسروحرج زوجه باشد احصاء كرد. و بر مبناي قاعده نفي عسروحرج موارد سيزده‌گانه مندرج در ماده 8 را وضع نموده بود. با رد اين نظر، در پاسخ بايد گفت موارد احصايي مي‌تواند موجد عسروحرج زوجه باشد، اما از آن جا كه عسروحرج با توجه به عرف و شخصيت و وضعيت خاص زوجه قابل سنجش است، لذا چنين نظري مردود است. چه بسا زني به لحاظ شخصيت و موقعيت خانوادگي خويش از ازدواج مجدد زوج به تنگ آمده و در عسروحرج قرار گيرد و زن ديگر، حتي به ازدواج مجدد زوج بدون هيچ اكراهي رضايت دهد. همچنين سابقه ماده 1130 قانون مدني قبل از انقلاب اسلامي با بيان سه مورد براي زن حق طلاق قرار داده بود و حكم ماده 1129 قانون مدني (اجبار زوج تارك انفاق به طلاق زوجه توسط حاكم) را در سه حالت جاري ساخته بود؛ 1ـ در مواردي كه شوهر ساير حقوق واجب زن را وفا نكند و اجبار او هم بر ايفاء ممكن نباشد؛ 2ـ سوء معاشرت شوهر به حدي كه ادامه زندگاني زن را با او غير قابل تحمل سازد؛ 3ـ در صورتي كه به واسطه امراض مسري صعب العلاج دوام زندگي زناشويي براي زن موجب مخاطره باشد.



مقنن در اين ماده به بيان حالاتي كه مي‌تواند موجب عسرت و سختي زوجه شود، پرداخته است؛ اما صريحاً به بروز عسروحرج بعنوان علت طلاق اشاره ننموده است. عدم ايفاء حقوق واجبه زن مي‌تواند موجب عسروحرج زوجه شود اما با توجه به ضرورت اعمال ضابطه شخصي در احراز عسروحرج و همچنين غير محصور بودن مصاديق عسروحرج، وضع ماده به اين شكل چاره ساز نبود. پس از انقلاب اسلامي ايران، اصل چهارم قانون اساسي، كليه قوانين و مقررات را محدود به موازين شرعي نمود و با توجه به اوامر مورخ 31/5/1361 بنيانگذار جمهوري اسلامي ايران مبني بر اينكه به قوانين مخالف شرع نبايد عمل شود، حذف قوانين خلاف صريح شرع ضروري به نظر مي‌رسيد. همچنين وفق تبصره 2 ماده 3 لايحه قانوني دادگاه مدني خاص مصوب 1358 موارد طلاق به قانون مدني و احكام شرع محدود گرديد و اين ماده به طور ضمني ماده 8 قانون حمايت خانواده را نسخ نمود. از سوي ديگر مشكلات عديده‌اي كه از دادن حق يك طرفه طلاق به زوج و عدم آشنايي عامه از حقوق خويش در وضع شروطي در ضمن عقد نكاح كه به زوجه اختيار طلاق دهد، ايجاد شد موجب گرديد مقنن به فكر چاره افتد. اين چاره جويي با دو گام تحقق يافت: اول ـ اصلاح ماده 1130 قانون مدني در سال 1361 به شرح ذيل: «در مورد زير زن مي‌تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق نمايد. در صورتي كه براي محكمه ثابت شود كه دوام زوجيت موجب عسروحرج است، مي‌تواند براي جلوگيري از ضرر و حرج، زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورت ميسر نشدن به اذن حاكم شرع طلاق داده مي‌شود»؛ دوم‌ـ جعل شروطي در نكاحنامه‌هاي رسمي كه به موجب آن در موارد دوازده‌گانه به زوجه حق طلاق داده شده است. متن نكاحيه با شروط مذكور كه به تصويب شوراي عالي قضايي رسيد، طي شماره‌هاي 34823/1 ـ 19/7/61 و 31824/1 ـ 28/6/62 به سازمان ثبت اسناد و املاك كشور ابلاغ گرديد.



شروط فوق كه تقريباً مشابه موارد احصا شده در ماده 8 قانون حمايت خانواده مي‌باشد، به زوجه اجازه مي‌دهد در صورت تحقق هر يك با رجوع به دادگاه و اخذ مجوز، پس از انتخاب نوع طلاق، خود را مطلقه نمايد. همچنين به زوجه وكالت بلاعزل با حق توكيل غير داده شده تا در صورت انتخاب طلاق خلع و بذل، از سوي زوج قبول بذل نمايد.



به لحاظ اشكالات مندرج در ماده 1130 مصوب 1361، قانونگذار در سال 1370 به اصلاح ماده مزبور همت گمارد. اين اشكالات را مي‌توان به شرح ذيل برشمرد:



1ـ جواز رجوع زوجه به محكمه مقيد به اثبات عسروحرج در محكمه. در صدر ماده آمده است: «در مورد زير زن مي‌تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق نمايد» و معلوم نيست منظور از صورت زير كدام است؟ بديهي است صورتي كه براي محكمه ثابت



شود، منظور نيست زيـرا هيچ گاه جـواز رجوع، معلق بـر اثبات در محكمه نمي‌گردد



اين ايراد كه ناشي از نقص ادبي ماده است، جنبه شكلي دارد.



2ـ تغيير ماده به اين صورت يك نتيجه مثبت و يك نتيجه منفي در بر داشت؛ از يك سو با عموميت بخشيدن به بندهاي سه گانه مندرج در ماده 1130 سابق، حق مراجعه زوجه به دادگاه را در تمامي حالاتي كه ادامه زندگي زناشويي براي وي موجب عسروحرج است قرار داد، اما از سوي ديگر زوجه را از درخواست طلاق در مواردي كه صرفاً نشوز زوج بوده صرف نظر از اينكه موجد عسروحرج زوجه شده است يا خير، محروم نموده است.



توضيح اينكه مطابق نظر فقهاي اماميه، حاكم در برخورد با مواردي كه از نشوز[3] زوج محسوب مي‌شود، با درخواست زوجه مي‌تواند زوج را الزام به ايفاي وظايف نمايد و در صورت عدم امكان اجبار وي را تعزير كند (نجفي، 1412ه‍، ص 249 - 250).



بعضي از فقهاي عظام در ادامه اين ضمانت اجرا اضافه مي‌نمايند كه چنانچه زوج به حكم الزام دادگاه مبني بر انجام وظايف زوجيت اعتنا نكند و به نشوز خويش ادامه دهد، دادگاه او را به طلاق الزام نموده و در صورت امتناع وي از طلاق، رأساً طلاق را جاري مي‌سازد(محقق داماد، 1367، ص‌373). بندهاي 1-2 ماده 1130 سابق به حالات نشوز زوج اشاره نموده و در اين موارد بدون نياز به اثبات عسروحرج، براي زن حق درخواست طلاق از حاكم را قرار داده بود. با اصلاح ماده در سال 1361 دامنه آن گسترده شد؛ اما حق درخواست طلاق زوجه مقيد به بروز عسروحرج وي از زندگي مشترك گرديد.



به علت اشكالات انشايي در ماده 1130 مصوب 1361، قانونگذار در 14/8/1370 آن را به شكل زير اصلاح نمود: «در صورتي كه دوام زوجيت موجب عسروحرج زوجه باشد، وي مي‌تواند به حاكم شرع مراجعه و تقاضاي طلاق كند. چنانچه عسروحرج مذكور در محكمه ثابت شود، دادگاه مي‌تواند زوج را اجبار به طلاق نمايد و در صورتي كه اجبار ميسر نباشد، زوجه به اذن حاكم شرع طلاق داده مي‌شود».



شرايط و محدوده اعمال ماده 1130


با دقت در ماده 1130 ق.م و عمومات قاعده مي‌توان شرايطي به شرح ذيل براي اعمال آن در نظر گرفت:



1ـ سبب عسروحرج بايد در زمان درخواست طلاق موجود باشد: بنابراين زوجه نمي‌تواند به واسطه علتي كه سابقاً موجب عسروحرج وي از زندگي زناشويي شده است و در حال حاضر رفع گرديده، درخواست طلاق نمايد. زيرا «هدف دادرسي كيفر دادن شوهر به دليل رفتار ناشايست او در گذشته نيست؛ طلاق وسيله مجازات نيست، ريسمان رهايي است» (كاتوزيان، 1371، ص 386). علت درج چنين شرطي آن است كه در چنين وضعيتي، دوام زوجيت موجب عسروحرج زوجه نبوده و هدف ماده موضوع بحث جلوگيري از حرج و ضرر موجود است، نه جبران ضررهاي معنوي و مادي گذشته.



2ـ ضابطه تشخيص عسروحرج زوجه، معيار شخصي است و با توجه به وضعيت مادي، روحي‌ ـ رواني و شخصيت زوجه احراز مي‌گردد. اما اين مانع از آن نيست كه در تشخيص تنگي و مشقت به عرف مراجعه ننماييم. مرحوم امامي در اين رابطه مي‌گويد: «ملاك تشخيص آنكه چه امري سوء معاشرت است و تشخيص درجه‌اي كه زن نمي‌تواند زندگاني زناشويي را ادامه دهد، به نظر عرف مي‌باشد كه در هر مورد با در نظر گرفتن وضعيت روحي، اخلاقي و اجتماعي زوجين و همچنين وضعيت محيط از حيث زمان و مكان آن را تعيين مي‌نمايد» (امامي، 1368، ج 5، ص 37).



3ـ دائم بودن رابطه زوجيت: هيچ ترديدي نيست كه با توجه به اختصاص طلاق به نكاح دائم اعمال ماده 1130 ق.م محدود به عقد نكاح دائم است. سؤال اين است اگر زني به نكاح موقت مردي در آيد و رفتار مرد موجبات عسروحرج او را فراهم كند آيا زن مي‌تواند براي رهايي خود از دادگاه الزام شوهر به بذل مدت را بخواهد؟



طبق نظري «قاعده عسروحرج به تمام عقود اشراف دارد و از آنجا كه دادگستري طبق



قانون اساسي مرجع رسيدگي به كليه تظلمات مي‌باشد. لذا در صورت تقديم دادخواست مذكور، اگر با بررسي شرايط، عسر و حرج زن براي حاكم احراز شود، قبل از بيان پاسخ متذكر شويم كه ايجاب هيچ گونه تعهدي براي مخاطب آن به وجود و اطلاق ماده 1130 قانون مدني، شوهر را به بذل بقيه مدت عقد موقت الزام و محكوم مي‌نمايد» (معاونت آموزش و تحقيقات قوه قضائيه، 1382، ج 7، ص 186).



عده‌اي نيز با استناد به قاعده لاضرر و ماده 1130 قانون مدني دادگاه را مجاز به اجبار زوج به بذل مدت نموده‌اند (همو، ص 187).



نظر مخالف با تمسك به اينكه آثار عقد منقطع به نحوي است كه عسروحرجي كه در نكاح دائم بروز مي‌كند در متعه بروز نخواهد كرد، قائل به عدم جواز چنين دعوي شده‌اند (همو، ص 186).



عده‌اي نيز قائل به تفكيك شده و معتقدند فقط در عقد منقطع طولاني مدت است كه مي‌توان حكم اجبار زوج به بذل مدت را صادر نمود (همو، ص 189).



در بررسي نظرات فوق بايد گفت ماده 1130 قانون مدني با ذكر واژه «طلاق» حكم آن را مختص عقد نكاح دائم نموده است؛ اما از آنجا كه وفق اصل 167 قانون اساسي و ماده 3 قانون آيين دادرسي مدني در موارد سكوت، نقص، اجمال يا تعارض قوانين مدون قاضي مكلف به مراجعه به منابع معتبر اسلامي يا فتاوي معتبر است تا حكم قضيه را بيابد، در پاسخ به سؤال فوق نيز دادگاه مي‌تواند با مراجعه به عمومات كه همانا قاعده «نفي عسروحرج» است، به الزام زوج به بذل بقيه مدت اقدام نمايد و قائل شدن تفصيل ميان عقود موقت كوتاه مدت و بلند مدت فاقد وجاهت عقلي و منطقي بوده و صرفاً در تشخيص عسروحرج زوجه مي‌توان به مدت عقد نكاح توجه كرد.



4ـ احراز عسروحرج: اين امر توسط دادگاه صورت مي‌گيرد و مطابق قاعده «البينه علي المدعي» زن بايد در جهت اثبات آن اقامه دليل نمايد تفكيك ظريفي در اين باب لازم است و آن اينكه آوردن دليل بر زن است و احراز عسروحرج با دادگاه. پس زوجه لازم نيست حالت عسروحرج خويش را به دادگاه بنماياند: بلكه كافي است دلايلي را كه به ادعاي وي موجب بروز عسروحرج شده است، در محضر دادگاه اثبات كند و پس از اثبات اين علل از جمله ترك انفاق، سوء معاشرت غير قابل تحمل زوج و غيره، دادگاه با توجه به وضعيت و شخصيت زن و ديد عرف به بررسي اين موضوع مي‌پردازد كه آيا چنين عواملي بطور معمول و عادتاً موجب عسر‌وحرج زني با اين وضعيت و شخصيت مي‌شود يا خير؟



چند نكته: پس از بيان شرايط اعمال ماده 1130 ق.م، پرداختن به سؤالاتي در خصوص زمينه محدوده و آثار اين ماده ضروري است:



1ـ آيا طلاق مندرج در ماده 1130 ق.م از نوع رجعي است يا بائن؟ در پاسخ دو نظر مخالف ارائه شده است. مطابق نظر اول چنين طلاقي بائن است، زيرا هرگاه غير از اين باشد و براي مرد حق رجوع باشد، معناي وجودي طلاق به حكم دادگاه از بين خواهد رفت. نظر ديگر اين است كه با توجه به اصل رجعي بودن طلاق و اينكه طلاق بائن منحصر به موارد ذكر شده و مصرح است، لذا چنين طلاقي رجعي است (جعفري لنگرودي، 1363، ص 219).



در بررسي دو نظر مزبور بايد گفت نظر اول از نظر منطقي مقبول‌تر است و در پاسخ به طرفداران رجعي بودن چنين طلاقي بايد گفت: «اصل رجعي بودن طلاق و منحصر بودن طلاق بائن به موارد خاص مذكور در قانون، با توجه به طبيعت طلاق است كه در شرع و قانون مدني پذيرفته شده و حتي در خلع و مبارات هم اين مرد است كه رضايت به قبول فديه و تصميم به طلاق مي‌گيرد ولي وقتي شوهر، خود تصميم به طلاق نمي‌گيرد بلكه به حكم قانون و طبق حكم دادگاه مكلف به دادن طلاق مي‌شود و يا حتي در صورت امتناع او، حاكم طلاق را واقع مي‌سازد، رجعي بودن طلاق مفهومي ندارد و بايد گفت طبيعت طلاق در چنين موردي اقتضاي بائن بودن و عدم امكان رجوع زوج را مي‌نمايد (مهرپور، 1370، ص 62). پذيرفتن رجعي بودن چنين طلاقي اين تالي فاسد را به دنبال دارد كه زن پس از طي مراحل مختلف دادرسي، اخذ حكم طلاق از دادگاه و اجراي آن به خواست مرد (با رجوع) به حال اول باز مي‌گردد و بدين صورت مرد با قدرت تمام اثر حكم دادگاه را زائل مي‌سازد و با تكرار اين دور باطل، زن تا ابد در عسروحرج خواهد ماند.



آيا زن مي‌تواند پس از اخذ حكم دادگاه له خويش، در قالب طلاق خلع، قسمتي از حقوق خويش را به عنوان فديه بذل نمايد و در صورتي كه پاسخ مثبت است، در غياب زوج آيا دادگاه قادر به پذيرش فديه از طرف وي مي‌باشد يا خير؟ از سويي مي‌توان گفت حاكم نمي‌تواند از باب ولايت از طرف زوج قبول بذل نمايد؛ زيرا صدور حكم بر اساس ماده 1130 ق.م بر عسروحرج زوجه كافي بوده، وكالت از سوي زوج در اين خصوص، فاقد وجاهت است. همچنين در طلاق خلع بنابر كراهت زوجه است و عسروحرج لزوماً با كراهت زوجه همراه نيست تا بذل و قبول بذل را به دنبال داشته باشد.



نظر قوي‌تر آن است كه زوجه در هر مرحله‌اي مي‌تواند حق و حقوق خود را بذل كند و حاكم كه ولي ممتنع (زوج) است، مي‌تواند قبول بذل كند. «در اين نوع طلاق حاكم از اختيارات حكومتي خود استفاده مي‌كند و اصل طلاق را كه به دست مرد است با وصف عدم امكان اجبار زوج به طلاق، انجام مي‌دهد. قبول بذل كه از متفرعات طلاق است، نيز مي‌تواند توسط حاكم شرع انجام شود و اين اشكال كه حاكم نمي‌تواند قبول بذل كند، چون وكالت از سوي زوج ندارد، منتفي است؛ زيرا در باب ولايت، وكالت سالبه به انتفاء موضوع است (معاونت آموزش و تحقيقات، 1382، ج 8، ص 55).



3ـ آيا در خصوص زوج غايب موضوع ماده 1029 ق.م مي‌توان قبل از گذشت چهار سال به واسطه عسروحرج حكم بر طلاق صادر نمود؟ همچنين در خصوص ماده 1129 قانون مدني چنانچه عدم پرداخت نفقه موجب عسروحرج زوجه شود، مي‌توان بدون اعمال مراحل اوليه ماده (الزام زوج به دادن نفقه و عدم امكان اجراي حكم محكمه يا احراز عجز زوج از پرداخت نفقه و اجبار زوج به طلاق) بر مبناي ماده 1130 حكم به طلاق داد؟ در پاسخ بايد گفت عسروحرج حكم كلي و عمومي بوده، بر موارد عديده صادق است. در هر حالتي كه بتوان سختي و مشقت غير قابل تحمل زوجه را احراز نمود، صرف نظر از علت ايجادي آن، اعمال ماده 1130 ق.م جايز است؛ لذا صدور حكم بر طلاق زوجه در مواردي كه شوهرش غايب مفقود‌الاثر شده و مدت غيبت به حدي نرسيده كه مشمول ماده 1029 ق.م شود يا در حالتي كه زوجه به علت ترك انفاق دچار عسروحرج گرديده، منافاتي با قوانين مربوط ندارد. به عبارت ديگر، نسبت مواد 1029 و 1129 ق.م با ماده 1130، نسبت عموم و خصوص من وجه است. چه بسا مواردي كه مشمول ماده 1029 و 1129 باشد، اما موجب عسروحرج زوجه نشود و بالعكس.



حضرت امام خميني (ره) در باب عسروحرج زوجه و اينكه آيا در مورد زوج غايب مي‌توان قبل از گذشت مدت چهار سال به واسطه عدم انفاق به زوجه توسط زوج يا ديگري حكم به طلاق زوجه را صادر نمود چنين مي‌فرمايند: «در صورتي كه زوجه براي نداشتن شوهر در حرج باشد نه از جهت نفقه، بطوري كه در صبر كردن معرضيت فساد است حاكم پس از يأس، قبل از مضي مدت چهار سال مي‌تواند طلاق دهد. بلكه اگر در مدت مذكور نيز در معرض فساد است و رجوع به حاكم نكرده است جواز طلاق براي حاكم بعيد نيست در صورت يأس (كريمي، 1365، ص 139).



همچنان كه ملاحظه مي‌گردد حضرت امام خميني(ره) به علت اهميت مفسده ايجادي و جنبه عمومي آن براي حاكم حق مي‌داند حتي بدون درخواست زوجه نسبت به طلاق وي اقدام نمايد.



از مطالب فوق نتيجه مي گيريم كه نكاح سنت پيامبر اكرم(r) بوده، و مبغوض‌ترين چيزها نزد آن بزرگوار، طلاق است. اما توجه دين خاتم(r) به ضرورت وجودي طلاق، موجب بازگذاردن راه رهايي زوجين از ورطه زندگي است كه بر اساس تفاهم و عشق نبوده، سد راه هدف غايي آفرينش كه همانا تكامل است شده باشد. طلاق حلال مبغوض است. از آن جهت حلال است كه زندگي زناشويي بر خلاف عقود ديگر، يك علقه طبيعي است نه قراردادي و آن گاه كه اين علقه طبيعي از بين برود، هيچ قانوني نمي‌تواند زن و شوهر را به يكديگر متصل نمايد.



استاد شهيد مرتضي مطهري در اين زمينه مي‌فرمايند: «خانواده از نظر اسلام يك واحد زنده است و اسلام كوشش مي‌كند اين موجود به حيات خويش ادامه دهد؛ اما وقتي كه اين موجود زنده مُرد، اسلام با نظر تأسف به آن مي‌نگرد و اجازه دفن آن را صادر مي‌كند؛ ولي حاضر نيست پيكره او را با مومياي قانون موميايي كند» (مطهري، بي‌تا، ص 331). مطابق نظر مشهور اماميه و مستند به حديث نبوي: «الطلاق بيد من اخذ بالسّاق» اين مرد است كه مي‌تواند طلاق دهد؛ اما با تكيه بر قواعد عمومي از جمله «لاضرر»، «لاحرج» و «المؤمنون عند شروطهم» براي زن نيز مفري از علقه زوجيت قرار داده شده است. ماده 1130 ق.م يكي از راه‌هاي گريز است. حال سؤال اين است كه اولاًـ با توجه به ماده 1129 قانون مدني در جواز وضع شروط ضمن عقد نكاح، آيا نيازي به وضع ماده 1130 بوده است يا خير؟؛ ثانياً ـ كاربرد عملي ماده 1130 چيست؟ در پاسخ به سؤال اول بايد گفت با نسخ ماده 8 قانون حمايت خانواده سال 1353، دستور العمل شوراي عالي قضايي در درج شروط ضمن عقد در نكاحنامه‌هاي رسمي جايگزين آن شد؛ اما نياز به مواد ديگري از جمله ماده 1130 احساس مي‌گرديد؛ زيرا شروط درج شده در فرم نكاحنامه‌هاي رسمي، داراي جنبه پيشنهادي است و زوجين تكليفي در امضاي آن ندارند[4]. از سوي ديگر تكليف عقودي كه قبل از درج اين شروط منعقد گرديده‌اند، چيست؟ با حذف ماده 8 قانون حمايت خانواده، چه راه فرجي براي رهايي زوجه مستأصل از زندگي مشترك وجود خواهد داشت؛ بنابراين بايد بر ضرورت وجودي ماده 1130 ق.م صحه گذارد و تدبير قانونگذار را در وضع اين ماده ستود. همچنين عموميت اين ماده از اين جهت كه محدود به وضعيت خاصي نشده و براي زوجه‌اي كه در عسر‌و‌حرج قرار گرفته صرف نظر از منشأ ايجاد عسر‌و‌حرج، حق طلاق قرار داده است نيز قابل ستايش است. عموميت اين ماده راه را بر اجراي عدالت باز مي‌كند و قابليت انعطاف پذيري به آن مي‌دهد كه در هر وضعيتي كاربرد داشته باشد.



علي‌رغم اين مزايا، بررسي كاربرد عملي اين ماده جاي درنگ و تأمل دارد. از آنجا كه زير بناي اين ماده، عبارت كلي «عسر‌وحرج» است، در تشخيص آن سليقه و نظر شخصي قابل اعمال است و به بيان ديگر سليقه قضات در تشخيص عسروحرج، مدخل اجراي اين ماده است و چنين مدخل متغيري، جاي ايراد دارد. شايد بتوان گفت اين عرف است كه مصاديق عسروحرج را روشن مي‌سازد و قاضي نيز در عرف عام غوطه‌ور است و مي‌تواند ضابطه نوعي را با وضعيت خاص زوجه متقاضي طلاق تطبيق دهد. چنين پاسخي معقول است، اما مشكلات عملي را توجيه نمي‌كند. آيا قاضي در تشخيص عرف هميشه موفق است؟ قاضي مذكر عرف را از ديدگاه چه كسي معنا مي‌كند؛ زوج يا زوجه؟ اينكه تا چه حد مي‌توان ديدگاه‌هاي جنسيتي را كنار گذاشت و به ملكه عدالت تكيه نمود، جاي بحـث دارد.



اختلاف سليقه‌ها در تشخيص عسر‌و‌حرج و متروك ماندن ماده 1130 ق.م موجب شد مقنن در فكر چاره به تصويب طرح الحاق يك تبصره به ماده 1130 روي آورد. اين ماده در تاريخ 3/7/1379 در مجلس شوراي اسلامي به تصويب رسيد و به دليل ايراد شوراي نگهبان بر اساس اصل112 قانون اساسي براي مجمع تشخيص مصلحت نظام ارسال شد و با اصلاحاتي در 29/4/81 به تصويب اين مجمع رسيد. اين تبصره در بيان تمثيلي از عسروحرج چنين مقرر مي‌دارد: «يك تبصره به شرح ذيل به ماده 1130 ق.م مصوب 14 /8/70 الحاق مي‌گردد.



تبصره: عسروحرج موضوع اين ماده عبارت است از به وجود آمدن وضعيتي كه ادامه زندگي را براي زوجه با مشقت همراه و تحمل آن را مشكل سازد. موارد ذيل در صورت احراز توسط دادگاه صالح از مصاديق عسروحرج محسوب مي‌گردد:



1ـ ترك زندگي خانوادگي توسط زوج حداقل به مدت شش ماه متوالي يا 9 ماه متناوب در مدت يك سال بدون عذر موجه.



2ـ اعتياد زوج به يكي از انواع مواد مخدر يا ابتلاي وي به مشروبات الكلي كه به اساس زندگي خانوادگي خلل وارد آورد و امتناع يا عدم امكان الزام وي به ترك آن در مدتي كه به تشخيص پزشك براي ترك اعتياد لازم بوده است در صورتي كه زوج به تعهد خود عمل ننمايد يا پس از ترك، مجدداً به مصرف مواد مذكور روي آورد، بنا به درخواست زوجه طلاق انجام خواهد شد.



3ـ محكوميت قطعي زوج به حبس پنج سال يا بيشتر.



4ـ ضرب و شتم يا هرگونه سوء رفتار مستمر زوج كه عرفاً با توجه به وضعيت زوجه قابل تحمل نباشد.



5ـ ابتلاء زوج به بيماريهاي صعب العلاج رواني يا ساري يا هر عارضه صعب العلاج ديگري كه زندگي مشترك را مختل نمايد.



موارد مندرج در اين قانون مانع از آن نيست كه دادگاه در ساير مواردي كه عسروحرج زن در دادگاه احراز شود حكم طلاق صادر نمايد.»



همچنان كه ملاحظه مي‌شود، موارد احصايي در اين ماده همان شروط ضمن عقد نكاح است كه توسط شوراي عالي قضايي در عقد نامه‌ها گنجانده شده است. آيا نجات ماده 1130 ق.م از محدوده كتاب قانون و احياي آن در عمل با چنين مصوبه‌اي ممكن است؟ متأسفانه پاسخ منفي است، زيرا اولاً ـ مصوبه فوق جنبه پيشنهادي دارد، نه تحكمي؛ و قضات مكلف به اجراي آن نيستند؛ ثانياً ـ چنين روشي با روح ماده 1130، كليت و قابليت تطبيق آن با وضعيتهاي خاص مغاير است. پس چاره چيست؟ آيا تعارض عرف و قانون موجب متروك ماندن ماده موضوع بحث است؟ نگارنده معتقد است گامهاي نظام قضايي در نجات ماده 1130 ق.م بايد بر سه محور استوار باشد:



1ـ ايجاد رويه قضايي.



2ـ دخالت قضات زن در رسيدگي و اتخاذ تصميم.



3ـ آموزش قضات.



در تحليل محور اول بايد گفت رويه قضايي و انديشه‌هاي حقوقي در رفع ابهامات و تنوير افكار قضات نقش مهمي را ايفا مي‌كند. رويه قضايي در معناي خاص عبارت است از «آراء صادر شده در هيأت عمومي تمييز، خواه به صورت اصراري باشد، خواه به صورت لازم الاتباع» ‌(جعفري لنگرودي، 1368، ص 340). و در معناي عام شامل مجموع آراء قضايي است. «رويه قضايي صورت خاصي از عرف است؛ جز اينكه عادت عموم مردم نيست و مبناي آن را رسمي تشكيل مي‌دهد كه دادرسان محاكم از آن پيروي مي‌كنند» (كاتوزيان، 1375، ص 202). بعبارت ديگر «‌رويه قضايي» عادتي است كه دادگاه‌ها براي حل يكي از مسائل حقوقي به صورت خاص پيدا كرده‌اند». هر چند اين عادت و راه حل نتيجه تكرار آرا است (همو).



در ضعف رويه قضايي در نظام قضايي كشور ما ترديدي نيست. در علل اين ضعف شايد بتوان به توجه بيش از اندازه به وضع قانون، عدم توجه قضات محترم به انتقادات اساتيد و انديشمندان حقوق، عدم جهد و تلاش كافي در انشاء رأي كه ناشي از كثرت دعاوي و مشغله كاري قضات است، اشاره نمود. آرائي سازنده رويه قضايي هستند كه محكم و متقن باشند. توجه به كميت‌ها (آمار) در دستگاه قضايي، ارزش كيفيت آراء را تحت تأثير قرار مي‌دهد و مشغله كاري، قضات را از غور در نظرات انديشمندان حقوق باز مي‌دارد رويه قضايي در رفع ابهام و اجمال قانون و تفسير آن نقش مهمي بر عهده دارد؛ در مواردي كه قانون بايد تفسير شود، قاضي با ملاحظه روابط اجتماعي، عرف مسلم را به دست مي‌آورد و تمسك به آراء متقني كه بر گرفته از عرف و عادات مسلم جامعه است به ميزان نفوذ رويه قضايي در نظام قضايي بستگي دارد.



در بررسي راه حل دوم كه همانا دخالت دادن قضات زن در امر تشخيص عسروحرج زوجه است، بايد گفت اين تدبير به معناي واگذاري كار به اهلش است. آيا دادرس مرد مي‌تواند احساس زني را كه شوهرش پس از سالها زندگي مشترك، زن ديگري را بر او برگزيده درك نمايد؟ اگر چه مطابق آيه «فانكحوا ماطاب لكم من النساء مثني و ثلاث و رباع» (نساء، ‌3)، مرد مي‌تواند همسر دوم انتخاب نمايد؛ اما آيا اين حق ناقض حق زن اول در رهايي خويش از وضعيت اعسار ناشي از بي‌وفايي مرد است؟ كدام مردي مي‌تواند بر سختي و مشقت زندگي زني كه شوهرش وي را مدتها رها نموده، آگاه شود؟ عسروحرج ناشي از عوامل مادي مانند ترك انفاق براي مرد نيز قابل تصور است؛ اما عسروحرج ناشي از علل معنوي، تنها با احساس زنانه قابل درك است؟ ممكن است گفته شود حضور مشاوران زن در دادگاه خانواده توانسته است، اين نقيصه را جبران نمايد؛ اما عدم الزام به حضور مشاور قضايي زن، نقش مشورتي قضات زن در دادگاه خانواده[5] و عدم تأثير نظر ايشان به طور الزام آور در آراء، پاسخ فوق را مخدوش مي‌نمايد. اين نوشتار محل ورود به بحث جواز قضاوت زن نمي‌باشد و اين خود مقالي مفصل را مي‌طلبد؛ اما در يك كلام بايد گفت حتي اگر قائل به نظر آن دسته از فقهاي معظم باشيم كه قضاوت زن را جايز ندانسته‌اند، با توجه به اينكه امروزه قضات شرعي جايگاهي در نظام قضايي ما ندارند و اين قضات عرفي هستند كه مناصب قضاوت را تصدي نموده‌اند و نظر بر اينكه مصلحت ايجاب نموده كه شرط اجتهاد از شرايط قضاوت حذف شود، همين مصلحت مي‌تواند به حذف شرط ذكوريت نيز رأي دهد، پس چگونه است كه ما قائل به ترجيح بلامرجح شده‌ايم؟



در خصوص محور سوم يعني آموزش قضـات بايد گفت تبيـين معناي عسروحـرج وآموزش آن به قضات علاوه بر اينكه از تشتت آراء جلوگيري مي‌كند، راهگشاي قاضي در تشخيص عسر‌و‌حرج است. از آنجا كه عسر‌و‌حرج با توجه به عرف، نسبت به شخصيت و موقعيت زن سنجيده مي‌شود، گاه در تشخيص ديدگاه عرف در سختي و تنگي، ابهام و اختلاف نظر ايجاد مي‌شود. قاضي امروزي بايد بداند عسر‌و‌حرج به معناي تنگي است كه عرفاً قابل تحمل نباشد؛ با اين معنا هرگز نبايد مترصد آن باشيم كه زوجه از شدت ضيق در آستانه ابتلاء به بيماريهاي جسمي و رواني قرار گيرد تا به دنبال علل نارسايي برخيزيم؟ آيا عدم پرداخت نفقه و ضرب و جرح زوجه كه هر دو منتهي به حكم محكوميت شده است، با بررسي وضعيت زوجه نمي‌تواند موجد عسروحرج گردد[6]؟ آيا دادگاه مكلف نيست در خصوص علل ارائه شده توسط زوجه تحقيق كند وحتماً بايد حكم بر محكوميت زوج به ضرب و جرح شديد زوجه يا ترك انفاق طولاني مدت صادر شود؟ آيا سوابق مكرر اعتياد زوج به مواد مخدر يا ارتكاب سرقت، عدم پرداخت نفقه و عدم احساس مسؤوليت در برابر خانواده نمي‌تواند زن را در عسر‌و‌حرج قرار دهد[7]؟ معمولاً قضات با استناد به احتياط و رعايت اصل «الطلاق بيد من اخذ بالسّاق» تمايلي به توسل به استثناء وارده بر اصل (قاعده نفي عسروحرج) نداشته و حزم را توجيه‌گر عدم شجاعت قضايي مي‌نمايند. حزم و احتياط قضايي پسنديده است؛ اما در جايي كه قاضي تمام توان خويش را در جهت وصول به حق به كار گرفته باشد. آن گاه كه قاضي، از تشخيص مصاديق موجد حق قاصر است، چگونه مي‌توان نام احتياط و حزم بر عمل وي نهاد؟ آيا همين احتياط ايجاب نمي‌كند زني را كه به علت عسروحرج از تداوم زندگي زناشويي با مردي در پرتگاه مفسده قرار گرفته است، رها سازيم؟ جلوگيري از مفسده آن چنان مهم است كه امام خميني (ره) حتي در صورت عدم مراجعه زن به حاكم، از باب احتياط بر حاكم واجب مي‌داند رأساً اقدام نموده و زن را از قيد زندگي زناشويي رها سازد (كريمي، 1365، ص 139).